河北信**有限公司与河北**有限公司、石家庄市**村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河**团有限公司（以下简称信远公司）因与被上诉人河北**有限公司（以下简称宏**司）、石家庄市**村民委员会（以下简称上**委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家**民法院（2012）石民三初字第00056号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**公司的委托代理人孙**、杨**，被上诉人宏**司的委托代理人张**，被上诉人上**委会的委托代理人蔺俊堂、张**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年6月1日信**司与宏**司签订《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称，新新家园B5号楼；工程地点，上庄村东；工程内容，图纸以内的内容及变更内容；建筑面积，9290平方米；结构，砖混；层数，6＋1；工程进度款支付，主体结构封顶后付至45％，全部工程完工后付至80％，竣工验收合格后付至97％，余3％作质保金；合同价款，5341750元。但双方均未编制预算；在合同价款及调整部分双方未约定任何内容，而在补充条款中约定“本合同为临时合同，待正式招投标后，再签订正式合同。”合同签订后，信**司进行了施工。工程竣工后，未经验收，于2010年11月入住，双方确认已付工程款为5453417元。

原审中，双方商定鉴定原则为：第一、以签订的建设工程施工合同约定的合同价格575元／平米为基础价；第二、以设计单位的设计变更、建设单位同意的变更和监理单位的现场变更签证为变更依据；第三、按照监理单位提供的监理日志记载的实际施工段进行人工、材料结算。原审法院委托河北友谊**有限公司对信**司施工的新新家园B5号楼工程造价进行鉴定。河北友谊**有限公司依据施工图纸、施工合同、监理日志等资料及现场勘察情况，依据《河北省建筑工程预算综合基价》、《河北省安装工程综合基价（2003）》、《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》及相关文件，出具冀友所司鉴字（2013）第004号鉴定报告，鉴定结果为：新新家园B5号楼工程，合同预算价7887965.87元，实际鉴定总价是8831329.25元，鉴定单价是950.63元。信**司对鉴定报告无异议。宏扬公司、上**委会对鉴定结论有异议。鉴定机构出庭接受了当事人的质询。

信**司向原审法院起诉，请求依法判令宏**司、上**委会支付信**司工程款4601358.03元及利息（自2010年12月1日至清偿完毕之日，按中**银行同期贷款利率计算），本案诉讼费用由宏**司、上**委会承担。

一审法院认为

原审法院认为，信**司与宏**司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效。信**司与宏**司是合同主体，具有诉讼主体资格，上**委会基于宏**司的追加参加诉讼，表示自愿承担相关责任，信**司认为宏**司应当承担付款责任，上**委会应当承担连带责任的主张符合法律规定，予以支持。

信**司与宏**司签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款5341750元，在补充条款中又约定为临时合同，待正式招投标后，再签订正式合同，但截至诉讼始终没有签订正式合同，双方质证及庭审中已明确确认按市场价进行调整。因此，鉴定报告确定的工程实际造价8831329.25元和合同预算价7887965.87元之差，即为市场价格调整后的价差943363.38元，该差价和合同价款5341750元共计6285113.38元为应付总工程款，扣除已经支付的工程款5453417元，宏**司、上**委会应再支付831696.38元。

关于赔偿逾期付款利息问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，诉争工程已于2010年11月实际交付，宏**司、上**委会应自交付之日起按中**银行同期贷款利率支付利息。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项之规定，判决：一、宏**司于判决生效之日起十日内向信**司支付工程款831696.38元及利息（自2010年12月1日起至判决确定给付之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；二、上**委会对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回信**司其他诉讼请求。案件受理费43611元，信**司承担29494元，宏**司、上**委会连带承担14117元，司法鉴定费100000元，信**司承担50000元，宏**司、上**委会连带承担50000元。

上诉人诉称

判后，信**司不服，向本院提出上诉。信**司请求：一、撤销石家**民法院（2012）石民三初字第00056号民事判决，依法支持信**司起诉请求；二、依法判令宏**司、上**委会承担本案一、二审诉讼费用。具体事实和理由为：信**司与宏**司签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。诉争工程属强制招标项目，双方合同的签订并未通过招标程序，属无效合同，且无效的责任在宏**司、上**委会。但因该工程已经建成并入住，宏**司、上**委会应承担施工成本。原审鉴定报告符合客观事实，也符合法律规定，应以鉴定结论中的工程实际总造价作为结算依据。二、一审判决未按照鉴定报告确定的工程实际总价认定工程价款，没有法律依据。原审法院委托造价公司出具的冀友所司鉴字（2013）第004号鉴定报告，经过庭审质证，具有法律效力，因此，该鉴定总价应作为计算工程价款的依据。但原审法院虽承认该鉴定总价，但不按该鉴定总价确定总工程价款，显然有误。三、一审法院欠付工程款的计算方法没有依据。1、合同预算价7887965.87元不是双方当事人签订合同时的预算，对认定工程价款没有任何实质意义，原审法院的计算方法变相降低了应付工程款数额。2、合同价款5341750元系暂定价款，签订合同时没有预算，因为当时没有设计图纸，是估算的数字，不具有结算意义。3、根据当事人达成的鉴定原则，应当在合同价款5341750元的基础上进行调价，而不应以7887965.87元为基础。如果以7887965.87元为基础的话，说明5341750元远远低于成本，根据招标投标法的规定，是无效的。

被上诉人辩称

宏**司二审答辩称，一、《建设工程施工合同》合法有效，工程款的确定应以合同约定的价格为基本依据。1、涉案工程不属于商品房，是上庄村村民的回迁房，不属于必须招投标范围，其建筑成本相对较低，合同约定的工程合同价款符合当时的市场行情，是双方真实意思表示。2、信**司在原审中并未提出《建设工程施工合同》无效，也一直以该合同为依据主张工程款，且在原审法院的主持下与宏**司和上**委会达成以该合同约定的价格为基础价的鉴定原则。信**司二审中主张合同无效，是对其之前诉讼行为的否定，应说明理由，理由不成立的，不应支持。二、原审判决对工程款的认定符合《建设工程施工合同》订立时的双方意思表示。双方在《建设工程施工合同》中约定了合同总价，同时约定了变更内容按照03基准价标准调整，原审法院对工程款的认定合法、合理，应予维持。三、工程款应由上**委会支付。新新家园项目实际发包人是上**委会，项目的规划、施工都由其负责，工程款也由其实际支付，故欠付工程款亦应由上**委会支付。

上**委会二审答辩称，一、信**司与宏**司签订的《建设工程施工合同》合法有效。诉争工程不是商品房，是上庄村村民的回迁房，不以盈利为目的，建筑成本相对较低，合同的签订虽未招投标但并不违反《招标投标法》的强制性规定，双方约定的合同价款是双方真实意思表示。信**司亦是以该《建设工程施工合同》为主要证据提起诉讼，原审中信**司并未主张合同无效，且认可以合同价格为基础价进行鉴定，其二审又主张合同无效自相矛盾。二、原审法院计算的工程结算总价款，有事实根据和法律依据。1、虽然原审鉴定报告中存在部分错误和遗漏，但原审法院依据鉴定结论和诉讼双方商定的鉴定原则计算出的信**司应得价款是正确的。2、原审中，信**司并未对鉴定报告提出异议。因鉴定报告中的结算价8831329.25元是按照工程定额标准作出的，而双方约定的合同价款5341750元不是按工程定额标准做出的，所以计算市场价调整后的价差就不能依照鉴定报告中的结算价与合同约定的工程价款计算，故鉴定报告中的预算价并不是虚拟的，其对涉案工程造价鉴定至关重要。3、合同双方约定的工程价款5341750元，是双方当事人的真实合意，且与缔约时的市场行情相符，原审法院参照合同双方约定的工程价款来结算有事实和法律依据。4、鉴定得出的工程结算价8831329.25元中，包括了工程建筑成本、税金和利润，按照信**司主张的无效合同折价补偿原则，则应只承担工程建筑成本，而不应包括税金和利润，所以不能按照鉴定的总价款8831329.25元作为工程款的结算依据。5、原审法院对于涉案工程最终结算价款的判定，是结合了鉴定结论以及诉讼双方商定的工程价款的鉴定原则而计算的，有事实和法律依据。三、双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。即使该《建设工程施工合同》被认定为无效，因涉案工程已交付使用，亦应视为质量合格，参照施工合同关于工程价款的约定来结算工程价款，而不是按照信**司的主张据实结算工程价款。

二审中，信**司、宏**司、上**委会认可本案诉争《建设工程施工合同》的签订未经招投标程序。

本院查明

本院二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为：本案诉争项目为住宅，关系社会公共利益、公众安全，依法应当进行招标。据此，本案诉争的《建设工程施工合同》的签订因未经过招投标程序，违反了国家法律、法规的强制性规定而无效。因诉争工程已实际施工完毕并交付使用，宏**司、上**委会应给付信**司工程价款。信**司主张依据鉴定价格结算工程价款，但本案诉争的《建设工程施工合同》虽因违反国家法律、法规的强制性规定而无效，但签订时亦是当事人的真实意思表示，之后双方并无进一步的补充约定，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，双方仍应参照《建设工程施工合同》结算工程价款。原审法院委托的司法鉴定程序正当，该鉴定结论亦应作为工程价款结算的参考依据。原审法院认为鉴定报告确定的工程实际造价8831329.25元和合同预算价7887965.87元之差943363.38元，即为市场价格调整后的价差，但该价差未包含合同预算价7887965.87元与合同价5341750元间让利部分的人工、材料调差，故原审法院对应付工程款认定有误，应予纠正。因实际造价8831329.25元中含有不应调增的部分，而应调增和不应调增的部分已无法准确界定，综合案件的实际情况和合同的履行过程，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定以工程实际造价与合同约定价款的差额的一半即1744790元［（8831329.25元-5341750元）×50%］，作为不应调增部分在实际造价中予以扣减。据此，欠付工程款为1633122元（8831329.25-1744790元-5453417元）。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销石家**民法院（2012）石民三初字第00056号民事判决第一项、第二项，维持第三项；

二、河北**有限公司于本判决生效之日起十日内向河北信**有限公司支付工程款1633122元及利息，利息自2010年12月1日起至本判决确定的给付之日止，按中**银行同期贷款利率计算；

三、石家庄市**村民委员会对本判决第二项确定的河北**有限公司所负债务承担连带清偿责任。

一审案件受理费负担不变，二审案件受理费43611元，由河北信**有限公司负担20000元，河北**有限公司、石家庄市**村民委员会共同负担23611元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十日