薛**与中天**限公司、东阳市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中天**限公司（以下简称“中**司”）与被上诉人薛**，原审被告东阳市**有限公司（以下简称“东**公司”）、原审被告卢**建设工程施工合同纠纷一案，中**司不服秦皇**民法院（2011）秦*三初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中**司委托代理人杨**，被上诉人薛**及其委托代理人陈**，原审被告东**公司委托代理人张**到庭参加诉讼，原审被告卢**经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年，秦皇岛**有限公司（以下简称“盛景公司”）将秦皇岛宾馆改造（酒店）工程发包给中**司。2008年3月18日，卢**与薛**签订《水电安装班组承包协议书》，该协议书上甲方为中天四建，代表人为卢**，乙方为水电安装班组全体成员，代表人为薛**。协议上有卢**及薛**签字。该协议约定：由薛**的水电安装班组分包酒店部分水电预埋安装工程，工程单价每建筑平方米34元（按建筑面积一次性包死）。工程范围为精装修以前水电预埋安装工程（如因建设单位变更、增项、减项，此单价不变）。2008年10月7日，双方签订补充协议。协议约定：一、此协议与2008年3月18日所签字协议书具有相同的法律效力。二、经甲乙双方协商，原协议中工程范围，（如因建设单位变更、增项、减项，此单价不变）更改为（如因建设单位增项、减项，此单价不变）。三、因建设单位变更、洽商、工作联系单造成的变更按照预算定额的百分之八十五由甲方支付给乙方进行决算。四、如因本工程约定以外的包工计件，根据双方协定的单价进行决算；五、如本工程以外的临水、临电发生的计时工，2008年度按每天70元计算，2009年度按每天80元计算。六、付款方式，地下预埋、预留至正负零按价款的百分之十三进行计算；正负零至标六层按总价款的百分之十计算；标七层至十三层顶按总价款的百分之十进行计算；十四层至十九层封底按总价款的百分之十二计算。七、在工程范围内，水暖安装部分不含地盘管，不含室外雨水管。

薛**施工完毕后，中**司先后支付工程款项3724300元。秦皇岛宾馆改造（酒店）工程于2010年12月20日竣工验收。

2010年12月9日，原告水电班组因拖欠工资问题与中**司产生矛盾。以薛**为首的农民工开始到秦皇岛市政府、秦皇**开发区政府等部门上访反映情况，秦皇岛市政府责令秦皇**开发区劳动保障监察大队处理。2011年1月11日，秦皇**开发区劳动保障监察大队组织相关部门及人员召开关于薛**等107名农民工投诉中**司拖欠农民工工资案件协调会，劳动保障监察大队孙**、付**，中**司周**、苑**，农民工代表薛**、景树学，盛景公司李**，林*参加会议。会议内容记录如下：一、中天四建公司确定参与投诉的107农民工在中天四建承包的秦皇岛国际大酒店工程从事水电部分施工，与中天四建之间存在劳动关系，中天四建负责支付农民工工资。二、经参考各方意见，要求施工单位负责人周**安排专人与农民工代表薛**核对工作量及工资数额。务必于1月20日前将欠付工资总额核算清楚，并立即进行支付。如因任何一方不配合致使数据核算未在规定时间内完成，由责任方承担一切法律后果。2011年1月27日，秦皇**开发区劳动保障监察大队再次召开协调会，参加人员同上。会议内容记录如下：一、中天四建公司与农民工代表进行了工程量的简单测算。二、双方同意2011年春节过后继续核算工程款。三、为解决农民工过年问题，双方同意考虑两种方案：一是中天四建发放部分工资，并由薛**对发放部分款项进行等额实物担保；二是每人先发放1000元确保渡过春节。同日，在秦皇**开发区劳动保障监察大队给卢**所做的劳动保障监察询问笔录中，显示卢**工作单位为中**司，职务为材料员。笔录中其认可通过其舅周**到中**司工作，负责工地水电施工和人员管理，水电班组的人员都是委托薛**找的人。

2011年1月29日，因薛**等农民工集体到秦皇岛**区管委上访，管委组织人社局、建筑市场管理中心、盛**司、劳动保障监察大队召开协调会，会议决定由盛**司先行支付农民工工资90万元，薛**提供90万元财产进行抵押，经司法判决生效后，由败诉方承担还款义务。2011年1月30日，薛**与盛**司签订《借款协议书》，约定薛**向盛**司借款90万元，替中天四建先行垫付盛**司发包给中天四建下属的酒店水电班组农民工工资；薛**提供景淑文、薛**及其本人名下各一套房产做抵押；待薛**与中天四建争议法院判决后依法处理。薛**提供抵押后，在劳动监察部门的监督下，薛**将90万元发放到工人手中。

2011年春节过后，薛**诉至法院，要求中**司支付农民工工资。在该案审理过程中，法院依据中**司申请，追加东**公司为被告参加诉讼。

2011年10月10日，法院根据原告申请，委托河北衡信滨海工程项目**公司对秦皇岛宾馆酒店改造部分工程的合同内外电气洽商部分、合同内外水暖洽商部分、合同内外电气明装安装工程的工程造价进行鉴定。

2013年10月18日，中**司及东**公司向本院提出申请，请求对薛**未施工统计中的38项按竣工图纸进行劳务费鉴定。

2014年7月22日，河北衡信滨海工程项目管理有限公司出具河衡管造鉴（2014）002号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：依据秦皇岛宾馆酒店改造部分工程的合同内外电气洽商部分、水暖洽商部分、电气明装安装工程的造价鉴定意见书（征求意见稿）的回函，具体鉴定结果整理如下：鉴定结果（一）：依据中天**电气负责人签署电气变更洽商中签字的工日数量及工日价格计算，鉴定结果为2889739元，本结果不包含所有的材料费，依据当期计价依据计算鉴定范围内的材料费（不含主材费）应为268104元。电气变更洽商中确认意见全部为“情况属实，请预算核量”，但截止至今未收到被告与原告核对后的数量，本鉴定结果系按电气变更洽商中的数量计算。鉴定结果（二）：依据从盛景公司调取的电气变更洽商中签字的工日数量及工日价格计算，鉴定结果为2589432元，本结果不包含所有的材料费，依据当期计价依据计算鉴定范围内的材料费（不含主材费）应为268104元。本鉴定结果中的工日数量系依据建设方核定后作为支付被告工程款的数量计算的。鉴定结果（三）：被告对秦皇岛宾馆酒店改造部分工程的合同内外电气洽商部分、合同内外水暖洽商部分、合同内外电气明装安装工程的工程造价鉴定意见书（征求意见稿）的回函提出，依据证据中签字确认的工程数量及执行相应定额标准计算，鉴定结果为2521447元，本结果不包含所有的材料费，依据当期计价依据计算鉴定范围内的材料费（不含主材费）应为287858元。由于鉴定结果（一）、鉴定结果（二）中的工日数量均不是原被告双方确认的结果，本鉴定结果按电气变更洽商中的工程量执行相应的定额标准计算得出的。以上三个鉴定结果系依据当事人提供的不同证据作出的鉴定结果，供贵院审判时考虑证据的效力等情况参考选择。

一审法院认为

原审法院认为，原审的争议焦点为两个：一、2008年3月18日及10月7日薛**签订的《协议书》、《补充协议一》的合同相对人是中天公司还是东**公司？二、原告薛**水电班组完成的水电暖工程结算价格是多少？

关于第一个争议焦点，原审法院认为，2008年3月18日及10月7日薛**签订的《协议书》、《补充协议一》的合同相对人是中**司。理由如下：首先，薛**提交的公证书显示，在秦皇岛宾馆改造工程工地的中天四建秦皇岛宾馆改造项目部管理人员一览表及项目管理网络图的公示牌显示，卢*朝系中天四建秦皇岛宾馆改造项目部安装负责人。2011年1月27日在开发区劳动保障监察大队对卢*朝的询问笔录中，卢*朝的工作单位为中**集团。询问人员问：你是怎么到中**集团的？卢答：通过周**，周**是我舅。问：你在单位负责什么工作？答：负责工地水、电施工和人员管理。问：你工地水、电班组的人都是谁找的？答：我委托薛**找的。其次，该工程的监理单位总装备部工程建设监理部证明在酒店改造工程水电安装过程中，由薛**施工队负责的，在整个施工过程中，没有东**公司参加。再次，中**司于2010年8月分两次向薛**个人帐户打款95万元，用途为劳务费。而且2011年1月11日、2011年1月27日是劳动监察大队组织的协调会上，周**与卢*朝多次以中**司名义参加，会议上从未提到东**公司，且中**司工程师苑**受周**指派亦参加会议并进行部分工程量结算。

中天**项目部与东**公司签订的《水电安装劳务承包协议》，此协议签订在2008年3月18日薛**与卢*朝阳签订的《协议书》之后，且薛**对此协议的真实性有异议。中天四建负责人周**与卢*朝系亲戚关系，且无论中**司，还是东**公司，均未提供该合同履行的证据。如：合同约定乙方进场施工到业主付款后，按800元每人每月发放生活费，管理人员1000元每人每月发放生活费（凭劳务发票），但经询问东**公司，东**公司至今未为中天出具发票；乙方必须每月7日前向发包人提供上月民工工资表、考勤表、人员变动表，东**公司也未出具过；而且，如双方存在分包关系，劳务费应打到东**公司帐上，而不是由卢*朝从中**司支取；庭审中，东**公司称卢*朝系其职工，问有无劳动合同及卢*朝工资为多少，东**公司代理人称没有劳动合同，工资多少不清楚。相反，薛**提供了水电工人的进场证，工人名单等证据。综上，2008年3月18日及10月7日薛**签订的《协议书》、《补充协议一》的合同相对人是中**司，中**司与东**公司主张合同相对人系东**公司的证据不足，原审法院不予支持。

关于第二个争议焦点，原告薛**水电班组完成的水电暖工程总价款数额。（一）、按双方2008年3月18日签订的《协议书》中约定的工程单价每建筑平方米34元（按建筑面积一次性包死）。该工程共92542平方米，价格应为92542平方米×34元／平方米＝3146428元。对该部分价款双方均无异议。（二）、对施工中的因建设单位变更、洽商、工作联系单造成的变更部分，因双方争议较大，且不能达成一致意见。经原告薛**申请，本院委托鉴定单位进行造价鉴定。河北衡信**有限公司出具了河衡管造鉴（2014）002号工程造价鉴定意见书，中**司及东**公司对该鉴定意见书质证意见为：1、对法院委托鉴定事项有异议，2008年3月18日签订的《协议书》系劳务分包，故应进行劳务鉴定而不是工程量鉴定。而且因是劳务分包，鉴定结论中的辅材料费应由薛**自行负担。2、我方已申请减项鉴定，等鉴定机构对减项鉴定结果出来后，应予扣除。未施工的38项在包死的单位34元／平方米中，在总建筑面积中，中天及东阳富海均没有施工，薛**更没有施工，应予扣除。首先，本案应进行劳务鉴定还是工程量鉴定的问题。经鉴定机构答复，双方合同中约定“因建设单位变更、洽商、工作联系单造成的变更按照预算定额的百分之八十五由甲方支付给乙方进行决算”，预算定额中包括人工、机械、材料费，不能单独计劳务费。故中**司关于本案应进行劳务鉴定的主张原审法院不予支持。其次，中**司及东**公司申请减项鉴定的请求本院亦不予支持，理由如下：1、中**司及东**公司主张减项鉴定的38项包含在34元／平方米中，属合同内，但双方在协议中约定“工程范围：精装修以前水电预埋安装工程（如因建设单位增项、减项，此单价不变）”，而中**司及东**公司提出的申请鉴定的38项系建设单位的减项，不应进行鉴定。2、即使中**司申请鉴定的减项部分属于薛**的应施工部分，但中**司未提供减项的变更洽商单，应承担举证不能的责任。3、薛**申请鉴定的合同内的变更，不属于增项，薛**按图纸施工完毕后，因建设方变更图纸或要求，重新施工造成的变更，且双方有变更洽商单，应予鉴定。（三）、关于河衡管造鉴（2014）002号工程造价鉴定意见书中的三个鉴定结果的问题。原审认为，薛**与中天签订的《水电安装班组承包协议书》及水暖、电气变更洽商单上对工日价格进行了约定，应按约定执行，鉴定结果三按定额标准计算没有依据，不予采纳；工日数量双方在变更洽商单也已进行了核对，且部分系争议发生后在相关部门组织下进行的核对，对双方均有约束力，原审法院对河衡管造鉴（2014）002号工程造价鉴定意见书中的鉴定结果一予以采纳。鉴定结果二系依据盛**司与中**司之间进行决算所定工量、工价确认，盛**司与中**司之间进行决算对第三人对薛**没有约束力，故鉴定结果二本院不予采纳。关于鉴定结果中的辅材费，双方约定按预算定额的85%计算，而预算定额中包括材料费，薛**也提供了购买辅材的相关票据，该笔费用中**司应予支付。（四）、零星用工费用。在薛**施工过程中，产生部分合同外及洽商外的零星用工，2011年1月22日，经中**司水电负责人卢**与薛**签字认可《酒店水电工程合同外及洽商外的零星用工签证单》，确认此部分零星用工费用为9.2万元。

综上，薛**完成秦皇岛宾馆改造工程（酒店）电气、水暖工程价款及零星用工总计为6396271元（3146428元＋2889739元＋268104元＋92000元），中**司已支付3724300元，剩余2671971元应予支付。因中**司第四建筑公司系中**司内设机构，不具有诉讼主体资格，其责任应由中**司承担。合同内按面积计算的工程款，双方约定为按进度拨款，对合同内外变更、洽商部分的工程款双方未约定付款期限及方式，薛**主张为应从工程完工之日起计算，原审法院认为上述工程款中**司应从工程竣工验收之日起支付，零星用工款应从双方确认之日起支付，中**司未在上述期限内支付，应按银行同期贷款利率支付薛**利息。

综上，依据最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第41条，《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、二款，第十七条之规定，判决：一、中天**限公司于本判决生效之日起十日内支付薛**工程款及零星用工款2671971元及利息（其中2579971元从2010年12月10起至，92000元从2011年1月23日起计算至本判决生效之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；二、驳回薛**的其他诉讼请求。案件受理费30148元，财产保全费5000元，鉴定费60000元，共计95148元由被告中天**限公司负担。

上诉人诉称

中**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、对薛**施工的增项部分重新委托人工费鉴定，对未完成的工程减项部分也要委托人工费鉴定，并从应给付的工程款中扣除该笔费用；3、薛**借款90万元，从应付工程款中扣除；4、应付款的利息上诉人不予支付；5、案件受理费、财产保全费、鉴定费中**司与薛**各承担一半。事实与理由：一、原判认定事实错误。1、对薛**的申请委托鉴定事项错误，为其多计算了工程款。薛**没有施工资质，只是提供人力和技术，取得的只是人工费（人工费是劳务费，劳务费是工程款的一部分，可以叫工程款），而工程造价包括人工费、材料费、机械费、管理费、税费等多种费用，委托鉴定工程造价，多计算了工程款，而原判认定“不能单独计劳务费”，理据不足：合同总价款3146428元，双方没有争议，原审委托鉴定合同内外电气、水暖洽商部分，因合同内价款无争议，委托鉴定合同内是重复计算，多计算了工程款，故委托鉴定合同内错误，《协议书》约定工程名称和工程范围是酒店精装修以前水电预埋安装工程，预埋是隐蔽工程，是看不到的，安装是明装工程，是能看到的，看到的和看不到的都在包死的每平方米34元中，都在酒店建筑面积中，都在合同总价3146428元中，委托鉴定电气明装安装工程是重复计算，多计算了工程款，故鉴定明装安装错误；《协议书》中没有约定支付薛**辅材费，薛**购买辅材费的相关票据大部分在包死的合同内，委托鉴定辅材费也是重复计算，故委托鉴定辅材费错误。中**司应给付薛**合同外工程款，由于原审委托鉴定事项错误，据中**司预算，薛**多取得工程款约250余万元。2、对中**司的申请没有委托鉴定，为薛**多计算了工程款。中**司己向原审法院提交了鉴定委托书，要求对《未施工统计》中的38项委托鉴定，而原判认为u0026amp;quot;该38项属于合同内，协议书中约定增项、减项单价不变，系建设单位的减项，不应进行鉴定，即使属于薛**的应施工部分，未提供减项的变更洽商单，应承担举证不能责任u0026amp;quot;。上诉人认为，一是该38项盛景集团没给中**团施工，薛**肯定没有施工，不应取得工程款。二是该38项在酒店总建筑面积中，己计入薛**合同总价内3146428元，应当扣除。三是协议书中约定的是单价不变，没有约定不施工给钱，不劳而获是违法的。四是变更洽商单是书证，施工统计38项也是书证，该统计中的38项有建设单位、监理单位、施工单位签字确认，具有真实性、关联性、合法性，应当采纳委托鉴定，据中**司预算，原判不予委托鉴定薛**多得94万多元。3、被上诉人主张己付3724300元，上诉人主张己付4637000元，原审对己付款没有查清，就认定被上诉人主张的数额，证据不足，认定事实错误。4、2011年11月29日秦皇岛**区管委会协调，由盛**司先行支付薛**90万元，经司法机关判决后，由败诉方承担还款义务，既然判决中**司败诉，就应当从支付工程款中扣除，没有扣除，认定事实错误。5、一审判决采用鉴定结果一作为判决的依据是错误的，是不全面的。因为鉴定结果一只是增项部分的鉴定，而上诉人提出的薛**的未施工减项部分虽经上诉人申请，但一审法院未予支持。并认定减项部分不属于委托范围，是有意偏袒被上诉人薛**的具体表现。这种做法导致判决错误，违背事实，侵害上诉人的切身利益，是不公平的。按照法律公平原则，增项减项都要进行鉴定，减项部分是被上诉人薛**未工施工部分，不应取得工程款，应从给付工程款中扣除。但一审判决却支持了被上诉人薛**这部分的非法利益。6、在建筑业变更就是指增项和减项，本案薛**申请鉴定的是没有争议的合同价款以外多施工的工程量，重新施工是增加的工作量，属于增项，原判认定薛**申请鉴定的不属于增项，认定事实错误。二、原判适用法律错误。原判适用最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第41条规定，2015年2月4日起施行的最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》己经规定该意见废止，适用废止的法律完全错误。根据本案案情，还应当适用《中华人民共和国民法通则》第九十二条和《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条（二）项规定。三、原判违反法定程序，影响公正判决。一是本案审期为4年，没经上级法院批准，超过审限3年半，判决上诉人支付违法超审限的利息不妥。二是开庭10多次，只有2次合议庭人员参加，多次是主审法官1人主持，影响公正判决。三是上诉人对增项提出鉴定异议，对减项提交了鉴定申请书，没有依法送达通知书，剥夺了申请人的复议诉讼权利。四是原告变更诉讼请求，要求支付利息，没有开庭质证，认定己付款3724300元，也没有开庭质证，不经质证认定事实，违反了程序法规定。五是对被告卢**没经合法传唤，没公告送达，缺席判决，违反程序法规定。

被上诉人辩称

薛**答辩认为，一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，因此一审判决合理合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。具体理由：一、上诉人请求对被上诉人薛**施工的增项部分重新委托人工费鉴定，对未完成的工程减项部分也要委托人工费鉴定，并从应给付的工程款中扣除该笔费用，这一上诉请求没有事实和法律依据。1、关于合同中增项、减项、洽商变更是完全不同中的概念，根据合同的约定，根据建设单位的要求，增减项目，不影响合同。上诉人主张减项应减少价款没有合同依据。相反，被上诉人的施工中因建设单位图纸变化也有增项，上诉人也没有主张增加价款，而本案中的洽商是指建设单位在施工单位施工后，建设单位变更了图纸和要求，需要重复施工，这一部分属于《补充协议》（一）中第三条约定，必须经鉴定后由建设单位向施工单位支付工程款，这是行业惯例。2、对《补充协议》（一）第二条、第三条的理解，第二条约定“因建设单位造成的增项、减项、此单价不变”是指建设施工中，建设单位图纸发生变化，变化后的施工属于第一次施工，而且是合同约定内的第一次施工。因此，因建设单位造成的增项、减项、此单价不变。第三条约定“因建设单位变更、治商、工作联系单造成的变更按照预算定额的百分之八十五由甲方支付给乙方进行决算”。这里的“变更、洽商、工作联系单”有两种含义，一是建设单位图纸发生变化，施工单位需要将原施工作废，重新施工，是被上诉人的重复劳动。二是合同约定外的工程，按合同约定被上诉人没有义务施工，应建设单位要求才施工的工程。因此，这两种施工应当在包死范围外技本条约定额外支付工程款。3、被上诉人的鉴定范围有合同等证据的支持，根据双方签订的两份协议书，可以看出电气的预埋安装工程、水暖的预埋安装工程属于合同中被上诉人的义务，而电气的明装、保温系统以及其他施工属于合同约定外工程，不属于合同约定中被上诉人的施工义务，上诉人理应支付这部分工程款。上诉人认为工程名称和工程范围是酒店精装修以前水电预埋安装工程，预埋是隐蔽工程看不到，安装是明装工程能看到，看到和看不到的都包在每平方米34元中，这一观点是错误。协议中水电预埋安装工程，应理解为不包括任何非预埋安装工程。被上诉人申请鉴定的三项洽商变更部分，这些鉴定内容是被上诉人合同约定义务外的洽商施工部分和第一次施工后因建设单位图纸变化引起的重复施工部分，也是应上诉人要求并提供施工图纸才完成施工的，被上诉人一审已经提供了相关证据证明上诉人同意洽商变更和支付洽商变更这部分工程款，这些证据都是建设单位、监理单位、施工单位三方签字确认，或者是有上诉方和被上诉方代表签字确认的洽商变更工程量，这部分工程款属于《补充协议》（一）第三条的约定。鉴定结果中包含的辅材费是合同外施工所需，不包含在合同内包死部分，合同内包死部分的辅材被上诉人也没有要求鉴定。一审判决采用《鉴定结果一》具有事实依据，《鉴定结果一》依据中**司电气负责人签署电气变更洽商中签字的工日数量及工日价格计算，工日数量双方在变更洽商单也已进行了核对，且部分是争议发生后在相关部门组织下进行的核对，对双方均有约束力，一审采纳《鉴定结果一》正确。另外上诉人主张已付4637000元没有证据支持，根据一审证据，上诉人已付3724300元。4、上诉人的鉴定申请没有合同等证据和法律的支持，上诉人不同意、法院没有委托对上诉人提交的38项减项工程进行鉴定，是有事实和法律依据的。首先，上诉人提出的38项减项工程不属于原告承包合同内工程，也不属于原告主张的变更洽商工程内容。其次，原被告已经将原合同工程款包死，2008年3月18日双方签订的《协议书》关于工程单价的约定已经清楚地表明了这一点。再次，上诉人提交《总包单位酒店安装项目未施工部分统计》证明38项减项工程的证据不具有真实性，没有被上诉人的签字确认，只有“秦皇岛宾馆改造工程建设指挥部专用章”和工程甲方的印章和签字，“秦皇岛宾馆改造工程建设指挥部专用章”属于非正式的印章，也没有证据表明这个印章适用于双方当事人计算工程量。二、上诉人请求薛**借款90万元，应从工程款中扣除没有事实和法律依据，应予驳回。上诉人与被上诉人不是借款合同关系当事人，上诉人也不是债权人，其主张没有法律依据，一审证据能够证明被上诉人向盛景公司借款90万元，上诉人没有证据证明其主张的上诉观点“盛景公司先支付薛**90万元，经司法机关判决后，由败诉方承担还款义务”上诉人混淆了借款合同纠纷与建设施工合同纠纷的界限。上诉人不是90万元借款的债权人，借款合同纠纷另有债权人，债权人没有转让债权，如果上诉人非要主张借款的债权，应当另行起诉。三、关于工程款利息，上诉人2010年12月10日起，即应当支付被上诉人工程款和零星用工款，上诉人没有合法依据和理由拒不支付，一审判决按银行同期贷款利率支付利息具有事实和法律依据。四、关于法律适用，被上诉人认为适用法律正确。《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条和《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十一条在内容上没有任何变化。五、关于程序问题，被上诉人认为程序完全合法。1、一审鉴定时间达3年6个月零2天，其次，一审期间双方同意调解，根据法律规定公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间不应计算审限，本案没有超出审限。2、质证、询问由主审法官一人主持，不可能多人主持，本案所有开庭、询问和鉴定质证均有主审法官在内的多人参加。3、上诉人认为卢伟朝没有经合法传唤，缺席判决违反法定程序不是事实。

东**公司口头答辩认为，减项部分应当进行鉴定，减项部分的工程款应从总工程款中扣除；已经支付的90万元工程款的付款主体是中**司，应从应付工程款中扣除。

本院查明

本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：二审庭审中，中**司对一审判决认定的《合同内外电气洽商部分》、《合同内外水暖洽商部分》、《合同内外电气明装安装工程》三项洽商变更部分的工程造价和辅材费无异议，坚持上诉提出的应对薛**未施工的38项减项进行鉴定。中**司就其上诉请求向法庭提交了本案工程监理单位原工作人员马**在《总包单位酒店安装项目未施工部分统计》复印件上出具的书面证明。薛**为证明其已按承包合同的约定对水电预埋部分施工完毕，向法庭提交了秦皇岛秦皇国际大酒店电气资料城建档案。

再查明，在本案二审审理期间，盛**司出具情况说明，证明薛**向盛**司借支的90万元，已在盛**司与中**司结算时从应付工程款中扣除，盛**司与薛**、中**司之间关于上述90万元的债权债务关系消灭。中**司与薛**对此事实均予确认。关于已付工程款，中**司主张包括盛**司借支给薛**的90万元，其已付薛**的工程款为4637000元，薛**二审庭审中对中**司主张的付款数额予以认可。

本院认为

本院认为，薛**与中**司签订的《协议书》及《补充协议》（一）是双方当事人的真实意思表示，协议约定的内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。本案二审中各方当事人争议的焦点是：1、关于案涉工程的造价问题；2、关于工程款利息计算问题。

关于案涉工程的造价问题。薛**与中**司签订的《协议书》中约定工程价款按建筑面积平米单价结算，中**司上诉认为其中有38项安装项目未施工，应当鉴定后从工程价款中核减，并提交了监理单位原工作人员马**出具的证明。薛**对马**出具的证明不认可，答辩认为中**司提出的38项减项不属于其承包合同内的工程，并在二审期间提交了秦皇岛秦皇国际大酒店电气资料城建档案，证明其已按承包合同的约定对水电预埋部分施工完毕。本院认为，中**司提交的《总包单位酒店安装项目未施工部分统计》及马**在该材料复印件上的说明，系总包单位与中**司双方之间的施工量统计，没有薛**的签字确认，无法证明38项减项属于薛**应当施工的范围，但是薛**二审提交的秦皇岛秦皇国际大酒店电气资料城建档案亦不能排除38项减项不属于其施工范围，故，中**司在本案中要求对薛**方未施工的38项减项部分予以扣减的主张，属证据不足，本院不予支持，中**司可在证据充分后，另行主张权利。对固定价合同之外《合同内外电气洽商部分》、《合同内外水暖洽商部分》、《合同内外电气明装安装工程》三份洽商变更部分涉及的工程造价，一审法院已依法委托河北衡信滨海工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，二审庭审时，中**司对一审判决认定的洽商变更部分的工程造价和辅材费无异议，本院予以确认。综上，原审认定薛**完成秦皇岛宾馆改造工程（酒店）电气、水暖工程价款及零星用工总计为6396271元，计算正确，二审中，薛**认可中**司已支付工程款4637000元，中**司尚欠薛**工程款1759271元（其中包括92000元零星用工费用）。

关于工程款利息计算问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对付款时间没有约定或约定不明，建设工程已实际交付的为交付之日，建设工程没有交付的为提交竣工结算文件之日。本案中案涉工程于2010年12月20日竣工验收，一审法院确定的工程款及零星用工款的利息起算时间均在竣工验收后，并未损害中**司的利益，故中**司的该项上诉主张，本院不予支持。

另，关于中**司提出的适用法律错误问题，原审适用《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第41条已经废止，应适用《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第53条的规定，本院予以纠正。对于中**司提出的原审程序问题，经本院审查，原审法院程序合法，并无不当之处。

综上，一审法院认定事实清楚，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持秦皇**民法院（2011）秦*三初字第26号民事判决第二项；

二、撤销秦皇**民法院（2011）秦*三初字第26号民事判决第一项，改判为：中天**限公司于本判决生效之日起十日内支付薛**工程款及零星用工款1759271元及利息（其中1667271元从2010年12月10起计算，92000元从2011年1月23日起计算，至本判决生效之日止，按中**银行同期贷款利率计算）

如未按照本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费负担不变。二审案件受理费30148元，由中天**限公司负担30000元，薛**负担148元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十一日