薛**与河北敬**任公司、平山**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河北敬**任公司（以下简称敬业集团公司）、平山**有限公司（以下简称敬业冶炼公司）与上诉人薛**建设工程施工合同纠纷一案，前由石家**民法院于2010年2月25日作出（2009）石民三初字第00135号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉；本院经审理于2010年9月25日作出（2010）冀*一终字第110号民事裁定，将本案发回重审。石家**民法院重审后于2015年5月25日作出（2010）石民三初字第00131号民事判决，双方当事人仍不服，均向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人敬业集团公司、敬业冶炼公司的委托代理人杨**，上诉人薛**及其委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，河**集团机动部为甲方，河北瀛**限公司（公章名称为河北瀛**有限公司）为乙方，双方于2006年11月30日签订一份《工程合同》。合同约定：由乙方承建新2#高炉出铁场除尘、矿槽除尘基础；新2#高炉基础风口平台、出铁场、值班室、矿槽工程；承包方式：执行《2003年河北建筑工程预算综合基价》，新2#高炉矿槽按二类工程取费（56％），费率下浮13％；新2#高炉基础风口平台、出铁场、值班室按二类工程取费（56％），费率下浮16％；新2#高炉出铁场除尘、矿槽除尘基础类按二类工程取费（56％），费率下浮18％；施工组织措施费20%；材料按当地市场价计算；甲方提供水泥、钢筋、沙、石子、砖，与甲方工程服务科联系。其他材料均由乙方负责并负责施工（包括图纸中的混凝土构件由乙方自备并负责安装交线）；施工要求：1、按甲方提供的图纸施工工期为：1、新2#高炉矿槽2006年12月1日到2007年2月底具备设备安装条件；2、新2#高炉基础风口平台、出铁场、值班室2006年12月1日到2007年1月底具备设备安装条件；3、新2#高炉出铁场除尘、矿槽除尘基础2006年12月1日到2007年2月底具备设备安装条件。付款方式，合同签订进场开工后乙方根据预计工程款按甲方指定开一定额度的税票入账，以后按工程进度报甲方报批。

上述合同签订后，原告薛**组织施工队伍进行施工。竣工后，原告将该工程项目交付给被告，被告于2007年5月点火使用。随后被告聘用三源造价公司对工程进行造价审计，审计结果其中一份审定单为2#高炉主控楼，审定金额为扣除审计费2845元为159057.46元，双方签字；第二份审定单为：1、新2#高炉基础风口平台、出铁场-图纸部分、变更部分；2、新2#高炉工程矿仓图纸部分、变更部分；3、2#高炉出铁场、矿槽除尘-图纸部分，扣除审计费121794.48元为3462309.29元。原、被告均签了字。但原告注明：1、审计费待核；2、遗留问题详见编制说明。原告于2009年3月5日以律师见证的方式向被告邮寄了工程结算情况报告及建设工程结算书，结算金额为6777487元。被告在施工过程中支付原告工程款3189779元。重审中经调解无效，法院委托河北天**有限公司（以下称鉴定机构）对涉案工程造价进行鉴定，并作出《天健基建审字（2012）第02059号》审计报告，审计结果为新2#高炉造价为6561156.58元。后经两次质证两次修订，最后确定金额为6333794.02元，其中包括主控楼金额为286898.17元，原告缴回废钢折价83028元。

本院查明

在对鉴定审计报告进行质证时，原告称被告拒绝交付鉴定费应视为放弃权利，如被告否认鉴定报告的效力应认可原告结算数额。而被告称鉴定机构违背双方争议范围及法院委托的范围，鉴定程序违法，鉴定结果应属无效；鉴定机构不提供相关规定，肆意提高收费标准，其不予承认；还称鉴定机构即使为收取高额费用对整体工程进行鉴定，鉴定结果虽经三次修改后，仍因违背合同约定及采用原告提供的虚假证据等问题，鉴定报告还存在着200多项错误，涉及多计算290多万元。

另查明，“河北瀛**限公司”不存在，《工程合同》上公章为原告薛**私刻，但实际施工人是原告薛**。

再查明，河**集团是以资本为主要纽带的母公司为主体，以集团章程为共同规范的企业法人联合体，且在工商局没有登记备案。敬业集团公司在敬业集团中居于主导和核心地位，是对外代表集团行使权利、承担民事责任的主体，且敬业集团公司已在工商局登记备案，是依法成立的企业法人。敬业集团机动部和招标办是敬业集团职能部门，代表集团进行招标、洽商和签约。

原审法院认为，原、被告双方所签订的《工程合同》，因原告是使用了虚假名义与被告签订的，该行为违反《合同法》相关规定。为此，双方所签订合同为无效合同，导致合同无效的主要责任为原告。但《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。原告进行了施工，并将工程交付被告使用，为此被告应参照合同向原告支付工程款。关于原、被告双方争议的工程造价问题，虽然三源造价公司为双方作出结算，原告也在结算书审定单上签了字，但原告同时在第二份审定单上并注明：1、审计费待核；2、遗留问题详见编制说明。即原告对该页审定单所列项目存有异议。由于双方未能对遗留问题形成一致，故不宜认定，应采纳法院委托的鉴定机构对双方存有异议部分的审计结论为宜。但鉴定机构对双方签字确认的主控楼审定金额也进行了重新修改不当，因此对多计算部分，应予扣除。另外，双方合同中约定钢材由被告供应，原告将钢材下角料退回被告是符合合同约定的行为，为此鉴定审计报告将此折价归原告不妥，也应从鉴定审计报告总额中扣除。据此鉴定审计金额扣除上述两项后应为6122925.31元，减去被告已付款项3189779元，被告还应向原告支付2933146.31元。关于应付款时间问题，由于双方未确定竣工验收及审计结算时间，为此应以原告邮寄给被告结算书之后30日为应付款时间（河北**民法院对双方就新1号炉诉讼案确定的时间），即自2009年4月6日开始计算利息。关于原告诉请节约金额及损失的问题；由于原告未提供合同依据及其他相关标准或规定，为此对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，原审法院判决：一、被告平**有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告薛**支付工程款2933146.31元及利息（利息自2009年4月6日起按中**银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日）。二、被告河北敬**任公司对本判决第一项义务承担连带责任。三、驳回原告薛**的其他诉讼请求。案件受理费73276元、原告承担43276元、被告承担4万元，审计鉴定费24万元，原告承担4万元，被告承担20万元。

敬业集团公司、敬业冶炼公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销原判决，依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。3、本案工程造价鉴定费由被上诉人承担。事实和理由是：一、一审判决对涉案工程造价数额的认定严重错误：1、本案工程造价应当依据《工程合同》、上诉人被上诉人双方签字认可的《审核报告》据实结算，《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十九条规定：“工程竣工结算文件经发、承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据”，根据上述规定，结合本案实际情况，一审法院应当以河北三源安泰工**限公司出具《审核报告》和主控楼工程的《结算书》作为支付工程款的依据。2、一审法院依据天**司的鉴定报告为判决依据，判决上诉人承担付款责任，属事实不清、证据不足，且程序违法。（1）天**司的鉴定与本案审判庭的鉴定初衷相悖。一审法院审判庭委托司法技术室对本案“争议的问题”进行鉴定，司法技术室却错误的将全部工程量委托鉴定，显然，天**司依据的委托书是错误的。（2）天**司鉴定程序严重违法。天**司鉴定依据的材料均未经双方质证，并且在薛**没有提交原件的情况下，天**司依据101份复印件做出了鉴定结论，严重违反鉴定程序。在鉴定资料失真、鉴定程序违法的情况下，鉴定结论必然是错误的。（3）天**司报告错误之处多达260多项，误差率不符合建设工程造价咨询成果文件质量标准。（4）天**司上述违法违规操作，有故意扩大鉴定数据、收取高额鉴定费之嫌，该鉴定报告根本不具有可信度。（5）河北省工程建设造价管理总站经一审法院的委托，针对天**司的鉴定报告出具了文件答复，一审法院应当采纳，而一审法院在判决中视而不见：经石家**民法院司法鉴定技术室的委托，2014年12月29日，河北省工程建设造价管理总站针对该案出具了文件答复，作为权威机构，作为建设造价的专家从专业角度指出了天**司鉴定报告中技术性的错误，也指出了天**司鉴定程序性的错误，没有及时纠正天**司的错误，也没有及时组织质证，而是以天**司的报告作为了定案的依据，显然是错误的。二、一审法院对支付利息的时间认定错误。根据上诉人和被上诉人《工程合同》的约定，在薛**履行了开具税票的义务后，上诉人才应当支付工程款，在薛**没有开具发票的情况下，其先违反了合同义务，故薛**主张支付工程款的条件尚不具备，更没有权利主张支付利息。三、一审法院认定敬业集团公司承担连带责任无法律依据。敬业集团公司与敬业冶炼公司为两个独立的法人主体，独立承担责任，一审法院错误的将管理性质认定为法律责任承担的性质，从而错误的认定上诉人敬业集团公司承担连带责任。四、鉴定费的支付应当有合法的依据，而一审法院在没有任何合法标准和依据的情况下，判决上诉人承担绝大部分鉴定费属于严重错误。

针对敬业集团公司、敬业冶炼公司的上诉，薛**答辩认为：一、上诉人的理由证据不足，三**司的审计报告系**公司单独做出，并且薛**在上面的签字是表示不认可，**公司对三源的审计结果也予以否认，具体见历次的庭审笔录及**公司的第一次上诉状。另外，**公司在之后又请了永**司进行鉴定，所以如果依据三**司的审计报告，本案将会产生更大的错误。二、天**司完全是按照中院的委托书进行的鉴定，而且是**公司在鉴定过程中经鉴定机构多次督促提交的全部鉴定资料。**公司260条的争议问题，在本次一审和鉴定过程中，自己归纳为11条，与薛**在本案诉讼之前提交给上诉人的19项遗留问题是吻合的，就是说双方争议的问题是一致的。三、**公司所说的复印件曾经都进行过质证，质证过程中薛**向法庭提交过三**司做出审计的时候依据的工程施工资料，三**司所采纳的材料也就是**公司所谓的复印件。基于以上理由：1、三**司的报告不应当采信；2、天**司的报告程序合法，事实清楚，应当采信；3、省造价站专家的答复没有指出天**司的司法鉴定存在技术错误、程序错误，因此一审法院才采信了天**司的鉴定结论；4、一审法院对拖欠工程款的利息及起算时间存在错误，是适用法律错误；5、天**司的鉴定是否错误不是**公司决定的，不能因为司法鉴定结论对自己不利，就对天**司做出道德评判；6、河北**限公司与平山县敬业冶炼公司应当承担连带责任。

薛**上诉请求：1、依法改判石家**民法院民事判决书（2010）石民三初字第00131号民事判决第一项，在原金额基础上应增加401242元。2、依法改判判决书第一顶，利息自2007年7月5日开始计算。3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由是：一、一审判决所判决被上诉人应支付的工程款数额少于实际应付金额，应予增加。在新2#高炉工程施工中，被上诉人共计支付了2871565元，而非3189779元，其差距在于有两笔款项318214无证据支持，具体为：第一笔金额288500元，是被上诉人的单方罚款，没有理由，没有证据，更没有上诉人的认可，系被上诉人强加给上诉人的；第二笔金额29714元，是被上诉人自己向第三人支付的款项，误记在上诉人账上，此两笔款与上诉人无关，不应从应付款总额中减掉。上诉人交回废钢折价83028元，判归被上诉人所有，既无合同约定，又无法律规定，还不符合建筑施工定额规定。依据双方合同约定：双方工程款结算采用河北省03定额，03定额规定钢材有3%的损耗，此损耗即为下脚料废钢筋头，折价后应该归施工方所有。综上，应该在原判决2933146.31元的基础上增加401242元。二、原审法院适用法律错误，应予改判。2007年7月5日为工程交付之日，一审判决按提交竣工结算文件之日计算利息是适用法律错误。

针对薛**的上诉，敬业集团公司、敬业冶炼公司答辩认为，薛**的上诉理由不成立，应予驳回。1、罚款是针对薛**工程延期进行的罚款，29714元是向其指定的人付的工程款，均应扣除；2、关于83028元废钢款，因该工程是甲供钢材，故废钢也应归甲方所有；3、关于利息的计算，我方坚持上诉意见。

二审查明事实与一审一致。

本院认为

本院认为，薛**按照双方合同约定对所包工程进行了施工并已交付使用，虽然合同无效，但敬业集团公司、敬业冶炼公司应当参照合同约定与薛**结算工程价款。由于三源造价公司系敬业集团公司、敬业冶炼公司单方委托，且因双方存有争议而未能确定最终工程价款，故无法作为结算依据。诉讼中，原审法院委托河北天**有限公司对工程价款进行了鉴定，程序合法，且鉴定材料和鉴定报告均经过双方质证，应当作为工程价款的结算依据。虽然敬业集团公司、敬业冶炼公司认为只应对双方争议问题进行鉴定，但原审法院在确定工程价款时，已按照双方签字确认的无争议部分金额对鉴定报告中多计算部分予以扣除，故鉴定机构对全部工程进行鉴定并不影响本案的公正处理，本院对敬业集团公司、敬业冶炼公司的该项上诉理由不予支持。

二审中，敬业集团公司、敬业冶炼公司仍就河北天**有限公司的鉴定结论提出多项异议，其中，关于人工单价调整费用360160元，因双方在施工合同中明确约定按03定额结算，鉴定报告对该项费用再行上调缺乏依据；关于费率下浮问题涉及费用112216.64元，双方亦在合同中作了约定，应当参照约定执行；上述两项费用共计472376.64元，应从工程价款中扣除。关于敬业集团公司、敬业冶炼公司对鉴定报告的其它异议，因一审中鉴定单位均已作出合理答复，敬业集团公司、敬业冶炼公司并无充足证据推翻鉴定结论，故本院不予支持。

关于薛**上诉提出不应扣除的费用问题，其中，288500元罚款主要是针对薛**迟延交工问题，鉴于该罚款数额系敬业集团公司、敬业冶炼公司单方确定，并未得到薛**签字认可，并且也没有证据表明迟延交工的原因完全由薛**一方所致，故本院酌定由薛**承担该罚款的一半，即144250元；关于83028元废钢折价款，虽然双方约定系甲供钢材，但薛**领取的钢材款已在工程款中相应扣减，故废钢折价款应归薛**所有；上述两项共计应增加工程款227278元。关于向第三人支付的款项29714元，因敬业集团公司、敬业冶炼公司确已支付该项费用，且在敬业集团公司、敬业冶炼公司的其它已付款中也存在经薛**同意向他人付款的情形，故薛**称该笔付款系误记在其名下的理由不能成立，本院不予支持。

关于工程款利息问题。因敬业集团公司、敬业冶炼公司迟延支付工程欠款客观上给薛**造成了损失，应当支付工程欠款并承担相应利息，原审参照本院另案生效判决对新1号高炉工程款利息的处理确定本案利息的起算时间并无不当，故本院对双方关于利息问题的上诉均不予支持。但根据双方合同约定“乙方根据预计工程款按甲方指定厂开一定额度的税票入账”，薛**应当对敬业集团公司、敬业冶炼公司支付的工程款开具税票。

关于敬业集团公司是否应承担连带责任。因河**集团机动部只是敬业集团公司的职能部门，其对外签订合同的行为系代表敬业集团公司行使权利，而敬业集团公司是依法成立的企业法人，应为承担民事责任的主体，故原审判令敬业集团公司就合同项下债务承担连带责任并无不当，应予维持。

另，敬**公司、敬业冶炼公司上诉提出鉴定机构故意扩大鉴定数据、收取高额鉴定费，该问题不属本案审理范围；敬**公司、敬业冶炼公司还提出原审对鉴定费用的负担处理不当，本院从公平原则考虑，酌定鉴定费用由双方各负担一半为宜。

综上，就敬业集团公司、敬业冶炼公司的上诉，在工程欠款数额中应扣减472376.64元；就薛**的上诉，在应付工程款中应增加227278元。上述两项折抵后，在工程欠款数额中应扣减245098.64元，据此，敬业集团公司、敬业冶炼公司欠付薛**工程款数额为：2933146.31元－245098.64元＝2688047.67元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销石家**民法院（2010）石民三初字第00131号民事判决第一项，维持第二项、第三项；

二、平山**有限公司于本判决生效之日起十五日内向薛**支付工程欠款2688047.67元及利息（自2009年4月6日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）。

一审案件受理费的负担维持不变；鉴定费24万元，由河北敬**任公司、平山**有限公司共同负担12万元，由薛**负担12万元；二审案件受理费25200元，由平山**有限公司、河北敬**任公司共同负担22200元，由薛**负担3000元.

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十日