郑**与江苏荣**限公司、河北高**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称荣**司）、被上诉人郑**、原审被告河北高**有限公司（以下简称高**司）建设工程施工合同纠纷一案，石家**民法院于2015年4月18日作出（2014）石民六初字第00026号民事判决。荣**司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人荣**司之委托代理人王**、李**，被上诉人郑**及其委托代理人杜*，原审被告高**司之委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明，原宝应县飞翔建筑安装工程有限公司即本案被告荣**司，于2011年4月1日作为承包人与发包人高**司签订《格*印象住宅小区一期三标段5#、8#、12#住宅楼施工合同》，合同第65条进度款65.1条约定，支付期间以第3条的约定即以形象进度为准，具体为承包人每月25日前向发包人报完成工程量，发包人于次月审核完毕并支付已完成工程量的80%工程款，遇麦收、秋收、春节三大时节，发包人将支付完成工程量的90%，工程符合竣工验收条件前，7日内支付至工程总价的95%，余5%作为质保金，自竣工验收之日起在各保修期满10日内返还。后双方又签订《施工合同补充协议》，该补充协议第八条第1款约定工程款的支付方式不同于原《施工合同》，且该补充协议没有签订时间，也未经建设主管部门备案。原告郑**称对该补充协议不知情。

2011年4月16日，原告作为乙方、承包方与甲方、发包方即本案被告荣**司签订《分包合同（主体结构）》，工程名称为辛集市格*印象住宅小区一期（二期同时执行此合同）。合同第三条约定，劳务扩大分包的承包范围为格*印象小区一期5#、8#、12#、二期6#、9#、10#工程所示图纸所示主体结构工程（不包括二次结构）。第七条付款方式：乙方工程款的支付方式随建设单位工程款的支付方式（支付及垫资方式参照本工程《施工总承包合同》），如果建设单位支付给总包的工程款超过合同约定的范围，甲方按照比例支付给乙方。暂留工程结算价款的5%作为质量保证金，质量保证金在本工程竣工验收合格后2个月内支付。第十六条质量要求：乙方的成品质量应满足设计图纸和施工验收规范之要求，并能顺利通过监理单位的验收。2012年12月5日，原告与荣**司对格*印象一期进行结算汇总，双方确认工程款1380万元。2013年5月1日在郑**劳务队关于工伤赔偿金的报告上，荣**司同意补偿20万元。2013年12月24日，双方对二期6#、9#、10#楼进行结算，双方确认工程款为1980万元。截止2014年3月，荣**司已向郑**支付工程款为28060860元。高**司认可其按照补充协议的付款进度已向荣**司支付了87%工程款。

2014年3月，郑**诉至一审法院，请求：1、判令荣**司给付劳务费（工程款）9839140元（后变更为5739140元）；高**司对上述欠款承担连带给付责任。2、判令荣**司支付拖欠工程劳务费的利息，利息的起算时间为自2012年10月8日至2014年3月11日（后变更为自2013年12月24日至实际给付之日止），计算依据为中**银行发布的同期同类贷款基准利率；高**司对上述拖欠工程劳务费所产生的利息承担连带给付责任。

2015年2月5日，辛集市建筑工程质量监督站出具证明材料，证明上述格林印象小区一期5#、8#、12#、二期6#、9#、10#楼建设单位已经组织相关单位进行竣工验收，具体日期5#、8#、12#楼是2013年10月30日，6#、9#楼是2014年5月29日，10#楼是2014年11月7日。

一审法院认为

一审法院认为，关于郑**与荣**司签订的合同效力问题，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质的，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，郑**虽无劳务分包资质，其与荣**司签订的分包合同，应认定为无效，但郑**施工的工程已经经过竣工验收合格，郑**请求参照双方签字认可的结算单数额支付工程款的主张，应予支持。

关于支付工程款的条款效力问题，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”本案中，高**司与荣**司在签订施工合同并经建设主管部门备案后，又签订施工合同补充协议，但该补充协议中工程款的支付方式与备案合同的约定发生实质性变化，故应当以备案合同中支付进度款的约定内容作为结算工程价款的依据。高**司、荣**司主张按照双方签订的补充协议其已按进度支付工程款且据此支付了郑**工程款，并不存在拖欠郑**工程款的理由不成立，不予支持。

关于荣**司提出的郑**应当承担的相关费用问题，荣**司提交的费用单据，均是荣**司单方书写，没有郑**签字且形成日期均在双方签署结算单之前，在双方结算后荣**司再主张上述费用由郑**承担，理据不足，一审法院不予采信；至于荣**司提交的地下车库工程洽商记录、预算书、工程概（预）算书，由于洽商记录上没有原告方签字，而预算书、工程概（预）算书均是荣**司单方制作，在双方已经就车库内容进行了结算的情况下，上述证据不足以证明应由郑**承担相应费用。

关于支付郑**工程款的问题，本案中，郑**承包的只是主体结构工程，涉案工程项目已经建设主管部门竣工验收合格，在郑**与荣**司签字确认工程结算单，且双方对其真实性均无异议的情况下，荣**司应当按照结算单数额支付郑**剩余工程款。对于2013年5月1日的工伤补偿费报告，尽管分包合同约定安全事故由郑**方自行负责，但在该报告中荣**司同意补偿20万元，因此，荣**司应当按上述数额支付工伤补偿费。关于郑**主张的拖欠劳务费的利息，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方对逾期支付工程款利息计付标准没有约定，应按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。郑**主张利息起算自2013年12月24日至实际支付之日并无不妥。作为发包方的建设单位高**司，对上述款项及利息应当在其欠款范围内承担连带支付责任。高**司主张其已经按照补充协议的付款进度履行付款义务而不应承担连带责任的理由不成立，不予支持。

综上，该院判决如下：一、被告江**有限公司在本判决生效后十日内支付原告郑**工程款5539140元，工伤补偿费20万元，合计人民币5739140元，并支付自2013年12月24日至实际支付之日的利息（按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息）。二、被告河北高**有限公司对上述款项在其欠款范围内承担连带支付责任。一审案件受理费84377元，由被告江**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人荣**司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，其主要理由是：（一）《分包合同》被确认无效后，应当根据实际工程量计算工程款，一审法院确认工程款的依据错误。上诉人与被上诉人所签订《分包合同（主体结构）》被认定无效后，在双方对部分工程量进行确认时，建筑工程尚未竣工验收，双方未对全部工程进行最终结算，因此，双方结算时应当根据实际情况对已经发生的工程量进行结算，而一审法院仅参照双方签字认可的结算单数额确定应当结算的工程款，认定事实错误。（二）一审法院适用法律错误。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“当事人”应当指同时签订中标合同又另行订立施工合同的合同发包方、承包方，而本案中被上诉人仅与上诉人签订了《分包合同》，属于实际施工方，显然在工程款的支付问题上不适用上述法律规定。根据《分包合同》约定的双方支付工程款“随建设单位工程款的支付方式”及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，《分包合同》被确认无效后，被上诉人如果按照合同约定请求支付工程款，应予支持，而根据该约定，上诉人已经足额支付了工程款。（三）被上诉人应当承担的费用一审法院没有认定，这部分费用包括应当承担的税款、地下车库施工变更增加的费用、现场施工中应当由其承担的费用等。（四）一审法院在判决诉讼费承担上明显错误。

被上诉人辩称

被上诉人郑**答辩称：被上诉人同意原审判决，请求依法驳回上诉人的上诉。（一）关于确认工程款的依据问题。首先，上诉人对于被上诉人提交的两份工程结算单的真实性予以认可。其次，从该两份结算单所表述的内容上看，明显可以看出是双方就被上诉人负责施工的全部工程所作出的最终（结）决算，该结算单是双方真实意思表示，应作为认定案件事实的依据。再有，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，被上诉人提交的两份结算单均系参照合同约定的单价作出的，该结算单应作为确认工程款的依据。（二）关于适用法律错误问题。作为发包方的高**司并未与上诉人按照中标备案合同的结算方式给付工程款，上诉人对于该事实在一审中明确表示认可，高**司与上诉人违背备案合同约定的结算方式给付工程款的行为违反了《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，原审法院适用该司法解释认定其结算方式无效，并以备案合同的结算方式作为支付工程款的依据是正确的。（三）关于上诉人所谓的被上诉人应当承担的费用问题。首先，上诉人提供的上述证据均没有被上诉人签字确认，且上诉人所要证明的事实并不存在，完全是没有经过被上诉人确认而由上诉人单方书写的证明材料，在法律上根本没有证明的效力。其次，上述证明材料的日期均在上诉人与被上诉人所签订的最终工程结算确认单之前，由此可见，该案应以双方依法签订的工程最终结算单确认的金额作为最终结算的依据。原审法院依据民事证据的构成要件及认定标准对本案事实作出认定，是完全正确的。（四）原审判令由上诉人承担全部诉讼费用合法合理，不存在任何错误。

原审被告高**司二审时未提交书面答辩状，当庭口头答辩称：（一）郑**与荣**司签订的劳务分包合同无效，高**司不应承担连带责任。荣**司与高**司签订的总分包合同中约定不得转包分包，荣**司分包未经高**司同意，高**司对此不知情，且郑**没有承包资质，应认定劳务分包合同无效。现高**司已交付房屋，房屋存在很多质量问题，正在维修中，高**司不应承担连带责任。（二）高**司不拖欠荣**司工程款，已按合同要求支付了工程的进度款，质保金不属于欠款，到质保期满后如果有结余可以给付荣**司或郑**，该事实有辛集市建筑工程管理处盖章的情况说明、荣**司提交的农民工上访材料、荣**司给高**司出具的票据等为证。

本院二审期间，荣**司主张，两份结算单不能作为确定工程总价款的依据，仅是公司项目部人员的初步审核，且有以下费用应予扣除：（1）二审新证据即辛集市人民法院2015年4月27日作出的（2014）辛*二初字第81号生效判决及执行通知书，该判决认定，荣**司于2011年7月16日、2012年6月8日与石家庄**赁有限公司（以下简称清**司）签订合同租赁建筑材料，工程部位分别为格*印象小区5、8、12号楼和6、9、10号楼，荣**司已支付租赁费589100元，尚欠租赁费155124元、超期租赁费285049元、丢失损坏赔偿费52843.7元、违约金83049元，共计576065.7元。结合涉案工程当时只有郑**一方在施工、分包合同中约定除甲供材外其余材料均由郑**承担两方面的事实，可以证明从清**司租赁的材料是由郑**在实际使用，故郑**应承担欠付清**司的576065.7元租赁费并从结算总价款中扣除。（2）二审新证据即2015年8月2日献县**材销售部委托河北**事务所向荣**司发出的律师函，证明献县**材销售部催收19万元的租赁费，根据分包合同的约定，该19万元租赁费亦应从结算款中扣除。（3）施工中的费用82640元，该费用虽发生在结算单之前，但当时未计入结算单，故应予扣除。（4）2011年10月至2013年5月高**司向荣**司付款开具六张发票中所载明的税款2414640元应予扣除，根据行业惯例，税费应由实际施工人郑**承担，且分包合同中亦约定付款方式随建设单位工程款支付方式。（5）2011年11月24日发生的地下车库变更费用70万元应予扣除，证据包括王**个人与高**司签订的施工合同补充协议、2011年11月24日变更后形成的洽商记录及荣**司单方制作的预算书、概（预）算书。

郑**质证认为，结算单是根据图纸、洽商等材料计算出来的，应作为认定工程总价款的依据。荣**司提交的证据（1）辛**院判决与本案无关，郑**施工涉及的周转材料一般是从其他工地或朋友处拆借过来的，均没有签订正式合同，支付费用数额记不太清了，至于是否租赁过清**司的周转材料也因时间太长记不清了；郑**确实为荣**司向清**司垫付了589100元租赁费，但这仅是向荣**司的借款；辛**院判决荣**司应给付租金、丢失损坏赔偿费、超期租赁费、违约金等共计576065.7元与郑**无关，是荣**司单方原因造成的，且实际发生不了这么多费用。证据（2）律师函与本案无关，且献县**材销售部与荣**司的纠纷未经法院审理确认。证据（3）、（4）、（5）均没有经过郑**确认，对真实性不认可，且上述费用均发生在结算之前，其中的证据（4）与郑**无关，分包合同中未约定由郑**承担相应税费；证据（5）车库变更费用70万元并不存在，郑**仅是按荣**司的指示施工车库的增项，一期增项为370万，二期为690万，且均已计入结算单。

本院查明

本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为

本院认为，双方于2012年12月5日、2013年12月24日分别签订两份结算单，对郑**施工的工程总价款进行了确认。荣**司如否定两份结算单的效力，应提交充足的证据。但荣**司提交的证据中均无郑**的签字确认，且证据（2）为律师函，献县巨基建筑器材销售部的19万元租赁费是否真实有待确认，而证据（3）施工中费用82640元、证据（4）税款2414640元、证据（5）车库变更费用70万元均发生在结算单之前，真实性、关联性无法确定，双方分包合同中也未约定由郑**承担相关税费的内容。因此，荣**司主张上述四笔费用应从结算款中扣除的观点不能成立。至于荣**司提交的证据（1）辛**院生效判决中确定应给付清**司的租赁费等共计576065.7元，首先，根据郑**与荣**司签订的分包合同第3条第3项、第4条、第5条、第6条的约定，周转材料应由郑**负责。其次，辛**院生效判决已认定清**司的租赁材料用于涉案工程的5、8、12、6、9、10号楼，郑**虽否认其从清**司租赁材料，但对其从何处租赁没有提供合同或其他相关证据，且郑**亦承认其已为荣**司垫付了589100元租赁费用，因此，应推定郑**使用了清**司出租的建筑材料，故拖欠的155124元租赁费应由郑**承担并从工程总价款中扣除。再次，租赁清**司材料后，荣**司作为合同签订方，郑**作为实际使用方，均应积极履行合同义务，对于未及时支付租赁费和返还材料所产生超期租赁费、丢失损坏赔偿费和违约金，双方均负有一定责任，根据本案实际情况，从公平原则出发，本院酌定双方各承担该三项费用的50%责任，即郑**应承担（丢失损坏赔偿费52843.7元＋超期租赁费285049元＋违约金83049元）×50%u003d210470.85元，再与前述郑**应给付的155124元租赁费相加，共计365594.85元（210470.85元＋155124元）应从工程总价款中扣除。

综上，结算单中确认荣**司应给付郑**工程款3360万元（1380万元＋1980万元），加上荣**司承诺给付的20万元工伤补偿费，再扣除应由郑**承担的清**司租赁费365594.85元，郑**施工的工程总价款为33434405.15元（33600000元＋200000元-365594.85元），荣**司已支付28060860元，尚欠5373545.15元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持石家**民法院（2014）石民六初字第00026号民事判决第二项，撤销第一项；

江苏荣**限公司于本判决生效之日起十日内给付郑**工程款及工伤补偿共计5373545.15元及利息，利息自2013年12月24日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费84377元，由江苏荣**限公司承担42188.5元，郑**承担42188.5元。二审案件受理费51974元，由江苏荣**限公司承担48856元，郑**承担3118元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月四日