浙江西**限公司与唐山市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人唐**铁有限公司（以下简称凯**司）与被上诉人**有限公司（以下简称西**司）、被上诉人**套有限公司（以下简称西**公司）建设工程施工合同纠纷一案，唐山**民法院于2015年6月9日作出（2015）唐**字第40号民事判决。凯**司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人凯**司之委托代理人张*，被上诉人西**司、西**公司之共同委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明，2012年3月12日，发包方凯**司与承包方西**司、西**公司签订《唐山市**有限公司35MW节能发电总承包工程商务合同》（合同编号UEC-Z1203）。合同主要内容：第一章合同标的：发包方将凯**司35MW节能发电工程委托承包方以工程总承包交钥匙方式承包，按发包方提供的35MW节能发电工程相关资料、技术标准及工程范围，完成基本设计、施工图设计、设备材料采购、安装调试工程施工、试车、人员培训、性能考核、工程验收、竣工验收、交付使用全过程的工作；承包方式为西**司与西**公司组成联合体对工程项目进行承包，西**司为联合体主体单位，负责工程设计、技术服务、建筑、安装及调试、人员培训，并对实施范围内的承包方义务和责任承担主要责任，西**公司为联合体成员单位，负责设备材料成套供货，对实施范围内的承包方义务和责任负连带责任。第二章合同价格：合同项目的总承包价格为11800万元，其中西**司合同价格为5500万元，西**公司合同价格为6300万元，本合同价包含承包方垫资利息及全部工程费、税，在合同实施期间，不因市场原因作任何调整。第三章支付与支付条件：合同签订后7个工作日内，发包方支付承包方合同总价的10%计1180万元（其中设备材料购置费630万元）的预付款，合同生效；当第一台锅炉主体到达施工现场后7个工作日内，发包方支付承包方合同总价的10%计1180万元（其中设备材料购置费630万元）的进度款；其余合同总价的80%计9440万元由承包方西**司垫资解决，西**公司的设备及材料款项5040万元由西**司直接支付；垫资款采用等额本金还款法，12个月分6期还清，第一期还款日为72小时试运行通过后一个月末，以后每二个月末还款一次，每期偿还本金u003d（垫资总额9440-质保金590）÷6期u003d1475万元，第6期还款时，同时支付质保金590万元；如发包方未及时支付任一期垫资款，承包方有权收取按年贷款利率7.5%计算的垫资款利息，并收取由此产生的每天万分之三的滞纳金。第四章双方的责任和义务：承包方负责合同项目内施工单位的选择和设备材料采购及供货。第五章质量保证：合同项目质保期为72小时试运行通过后12个月；在质保期内出现设计、设备、施工、安装、调试等质量问题，承包方必须及时无偿予以解决，并承担由此产生的直接经济损失；如属发包方责任，承包方有责任提供指导，并尽快修复、更换和补供，其费用由发包方承担；本合同项目的建筑安装工程的质量为合格。第九章工程交接、竣工验收：承包方在合同工期内按照设计文件和合同及其技术附件要求，负荷联动试车成功后，经发包方确认，双方进行实物交接，交接后的工程由发包方负责管理和维护，但不能解除承包方的质量责任。第十三章合同担保：在项目移交发包方运行之前，该余热发电项目的所有设备及设施抵押给承包方，并单独出具抵押协议，向工商行政管理机关办理抵押登记手续，承包方拥有对该项目的所有设备及设施的处置权。

上述合同签订后，被告依约将预付款及进度款共计2360万元支付到位，其中付给西**司1090万元，付给西子成套公司1270万元。第三人完成了设备材料成套供货的义务，原告亦已向其支付设备材料款5018万元。原告将工程项目的施工工作分包给具有房屋建筑工程施工总承包一级资质的广泰**限公司完成。合同项目于2013年2月6日建成投产，西**司、凯**司及工程使用单位凯**司动力厂共同签署了《工程竣工验收证明书》，工程质量核定等级为“合格”，其中“实际完成情况”一栏载明“本项目合同工期为2013年3月12日，但是经过各单位的通力协作，于2013年2月6日130t／h煤气高炉提前投产发电，剩余两台余热炉现已全部完工。”后该工程项目进入调试阶段，凯**司分别于2013年2月24日、2月26日、3月8日、4月27日、5月11日就调试过程中存在的问题通知原告进行整改。2013年7月28日，原被告联合签署《凯恒钢铁35MW节能发电工程72小时运行报告》，载明该工程项目所有系统进行了长期考验运行可靠，机组经过调试及运行的考验，已能完全满足正常发电的要求；绝大部分指标达到优良，故建议可以进入试生产阶段。2013年8月26日、9月2日、9月5日，凯**司分别就设备损坏等问题致函西**司，西**司进行了维修及答复。

另查明，2013年7月1日，原被告签订《唐山市**有限公司35MW节能发电工程抵押合同》，约定为确保UEC-Z1203合同的履行，凯**司愿以位于唐山市丰南区小集镇东刘庄西北厂区内的35MW节能发电工程作抵押（以抵押财产清单为准）。双方于2014年2月26日到工商局办理了抵押登记手续，被担保债权数额登记为6300万元。

再查明，原告西**司的营业执照登记的经营范围为：电力工程总承包、机电设备安装（除承装、修、试电力设施，凭资质证书经营），等等；浙江省住房和城乡建设厅向其颁发的《工程设计资质证书》载明其资质等级为：电力行业（火力发电）专业乙级，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。第三人西子成套公司营业执照登记的经营范围为，一般经营项目：服务：机电成套设备的技术咨询、技术服务；批发；等等。

2014年12月19日，西**司诉至一审法院，请求：1、判令被告支付工程垫资款本金3140万元。2、判令被告自2013年8月30日（第一期工程款到期日）开始，以3140万元为基数按年利率7.5%支付利息至付清之日止。3、判令被告支付第1-3期工程垫资款滞纳金15万元。

一审法院认为

一审法院认为，关于双方合同的效力问题：被告主张因原告不具备电力工程施工总承包资质，且将施工工作违法分包，导致合同无效。首先，建设工程总承包与施工总承包并非同一概念，前者包含工程项目的勘察、设计、采购、施工等全过程或若干阶段的承包，而后者仅指整个工程的全部施工任务的承包；其次，从事建设工程施工总承包的单位必须具有施工资质，而我国法律并未要求从事建设工程总承包的单位必须具备设计、施工等多项资质；第三，原告的资质证书明确记载其具有电力行业（火力发电）专业乙级工程设计资质，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务，也就是说其具有工程总承包的资质；第四，按**设部《工程设计资质标准》，工程设计乙级行业资质、专业资质均可承担本行业（专业）中、小型建设工程项目的主体工程及其配套工程的设计业务，而电力行业建设项目设计规模划分中，火力发电中型规模指25-50MW单机容量，本案工程规模在此范围内；第五，根据《中华人民共和国建筑法》第29条，建筑工程总承包单位可以将部分工程发包给具有相应资质的分包单位，只有施工总承包的，建筑工程主体结构的施工才必须由总承包单位完成，且本案双方合同第四章亦约定了“承包方负责合同项目内施工单位的选择”。综上，原告及从事机电成套设备批发、技术服务等业务的第三人组成联合体，与被告签订的《35MW节能发电总承包工程商务合同》合法有效。

关于工程款支付条件是否成就问题：被告主张涉案工程至今尚未验收合格，未达到设计要求，不应支付工程款，并申请质量鉴定。一审法院认为，被告对涉案工程于2013年2月6日完工并无异议，双方在完工后共同签署了《工程竣工验收证明书》，工程质量核定等级为“合格”。此后经过5个多月的调试，原被告于2013年7月28日联合签署《凯恒钢铁35MW节能发电工程72小时运行报告》，载明该工程项目所有系统进行了长期考验运行可靠，机组经过调试及运行的考验，已能完全满足正常发电的要求；绝大部分指标达到优良，故建议可以进入试生产阶段。被告将涉案工程投入使用至今，原告在调试期间及质保期内亦对一些设备故障进行了维修、处理。上述事实表明工程质量合格，且双方合同约定的工程款支付条件已完全成就，被告理应按约付款。另外，现质保期已过，整套工程设备一直由被告控制、使用，其主张进行质量鉴定理据不足，一审法院不予支持。

关于被告应付工程款的数额及利息、滞纳金：现全部工程款的付款时间均已届满，原告在本案中仅主张3140万元不违反法律规定，应予支持。因合同约定“第一期还款日为72小时试运行通过后一个月末，以后每二个月末还款一次，每期偿还本金u003d（垫资总额9440-质保金590）÷6期u003d1475万元，第6期还款时，同时支付质保金590万元；如发包方未及时支付任一期垫资款，承包方有权收取按年贷款利率7.5%计算的垫资款利息，并收取由此产生的每天万分之三的滞纳金”，被告应在72小时试运行通过后一个月末即2013年8月31日向原告支付1475万元，在2013年10月31日支付1475万元，以此类推至支付完毕。被告未按期支付构成违约，应自逾期之日起以应付款数额为基数按年利率7.5%支付利息，并按日支付滞纳金；原告主张1-3期工程款的滞纳金15万元远远低于合同约定数额，一审法院予以支持。

关于本案诉讼标的是否与原告申请实现担保物权的案件相重合：因被告欠款均已到期，且原告已当庭明确诉请，不存在本金重合问题，利息起算点即使重合也可在另案中予以调整，故本案无需中止审理。

综上，该院判决如下：一、被告唐山市**有限公司于本判决生效后5日内向原告浙江西**限公司支付工程款3140万元；二、被告唐山市**有限公司于本判决生效后5日内，以1475万元为基数自2013年8月31日起、以1475万元为基数自2013年10月31日起、以190万元为基数自2013年12月31日起均按年利率7.5%向原告浙江西**限公司支付利息至付清之日止；三、被告唐山市**有限公司于本判决生效后5日内向原告浙江西**限公司支付第1-3期工程款滞纳金15万元；四、驳回原告浙江西**限公司其他诉讼请求。一审案件受理费221137元由被告唐山市**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人凯**司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。其主要理由是：（一）一审认定《35KW节能发电总承包工程合同》为有效属认定错误。1、西**司仅有工程设计资质，没有建筑业企业资质及工程总承包资质。西**司的资质证书显示仅有工程设计资质，根据《建筑业企业资质管理规定实施意见》第一条规定，从事建筑工程等应当申请建筑业企业资质，工程设计企业申请建筑业企业资质应按照《建筑企业资质管理规定》的要求办理，也就是说，西**司作为工程设计企业，如果承揽建筑工程，必须申请建筑业企业资质，即必须取得工程总承包资质或电力工程施工总承包资质，才能承揽相应工程。但西**司并没有《工程总承包企业资质管理暂行规定》第三、四条规定的“工程总承包企业资质等级证书”，也没有《建筑业企业资质等级标准》所规定的“电力工程施工总承包企业资质证书”，显然西**司不具备承揽凯**司工程的资质及资格。2、西**司违法分包工程。（1）双方在合同第14.4款约定“未取得另一方事先书面同意，不得将本合同项目下的任何权利或义务转让给第三方”，而西**司在未取得凯**司书面同意的情况下，将全部工程分包给广泰**限公司，明显违反了合同约定。（2）《合同法》第二百七十二条规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人行为完成”，“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，显然西**司违反了强制性法律规定，导致合同无效。（3）《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，“本条例所称违法分包，是指下列行为：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的”。在本案中，广泰**限公司并不具备“电力工程施工总承包企业资质”，又未经凯**司同意私自分包，显然西**司属于违法分包。3、西**公司没有《电力工程授备成套单位资质管理办法（暂行）》规定的取得甲级“电力设备成套单位资质证书”，不具备供应电力工程设备成套单位资质，显然该公司违反国家特许经营范围，导致主合同无效。（二）一审认定工程2013年2月6日验收合格明显错误。1、一审既然认定工程在2013年7月28日才试运行72小时，那么怎么可能在此之前的2013年2月6日就验收交付使用，显然一审所认定的先验收合格交付再调试运行，既违背基本常理也明显前后矛盾。2、2013年2月6日是项目完工日期，并非验收日期。项目完工后必然要经过调试及试运行，达到验收条件后才能进行验收，一审片面理解《工程竣工验收证明书》内容，忽略其他大量证据所认定工程未实际验收的事实，导致未经验收的不合格工程合法化。3、对工程没在2013年2月6日验收合格的事实，凯**司已经提交大量西**司现场负责人张**签字认可书证（证据五）予以证实：（1）2013年2月24日，凯**司动力厂《关于发电车间设备存在隐患的报告》：“发电车间在调试过程中发现多处设备需要处理，……”并详列了数项质量问题，张**签字认可，由此证明该项目在2013年2月24日还在调试，没有投产及交付。（2）2013年2月26日，凯**司发函称，“主电机工程于2月6日试发电，两小时后故障停车，一直未正常，……自2月19日西**司人员陆续来人检查，”确认数项问题等等，由此证实仅是2月6日项目完工后试发电，并且出现故障停车等问题。（3）2013年3月8日，凯**司上报“凯恒35MW节能发电工程不完善项”，列明了近50项质量问题，要求进行整改，张**签字认可。（4）2013年4月26日，要求对数起质量问题进行整改并进行拍照，张**予以签字认可。（5）2013年5月11日，提出1号锅炉检验报告尚未提供，现130T锅炉进行试生产，无法办理锅炉使用证等问题，张**予以签字。（6）2013年9月2日，提出50／10T桥式起重机、5T电葫芦、2、3号锅炉、11部压力容器均未提供安装监督检验报告而未能办理使用证，再次证明该项目基本手续未办的情况下，不可能验收合格。（7）2013年9月5日，发函就该工程涉及的10个问题要求解决，西**司2013年9月9日回函，承认存在诸多问题。4、双方在合同第九章工程交接、竣工验收9.2款明确约定“合同项目通过功能考核后，签定合同项目验收证书一式10份，双方各执5份”，但时至今日，该项目从未进行过功能考核，根本谈不上验收合格。特别是一台112烧结机余热锅炉由于其设计严重缺陷自完工后至今不能使用，整体项目不能达到基本设计要求，谈何整体项目验收合格及交付使用。5、涉案工程达不到基本设计要求，而且建筑主体工程、主要设备等存在严重质量缺陷，为此凯**司提出相关鉴定申请，但一审竟不予鉴定，违反法定程序，请求对该工程进行鉴定。（三）西**司起诉时债权尚未到期。西**司提交的《动产抵押登记书》注明：“债务人履行债务的期限2014年3月15日至2015年3月15日”，说明双方就债务履行期限已进行了变更，西**司在2014年12月起诉就属于对未到期债权的起诉，即不具备起诉的权利。（四）根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，对垫资利息不能高于中**银行发布的同期同类贷款利率，显然一审所判决利息及滞纳金不符合规定。（五）西**司编造已付款给西**公司的事实。西**司只有实际给西**公司支付5040万元资金的情况下，才能替西**公司主张权利，在本案中，西**司提交了数份付款单，但这些付款单支付明显与合同约定不符，特别是西**公司前后两个证明的钱款明显不同，为此凯**司一审申请法院调取该两公司的往来账目，从而确定西**司是否具有完全债权的诉讼主体资格，但一审并未调取，导致事实不清。

被上诉人辩称

被上诉人西**司答辩称：（一）原审认定总承包合同依法成立并合法有效的事实清楚，证据充分。在一审中，西**司向法庭提交了由浙江省城乡和**设厅颁发的工程设计资质证书，在该证书上明确规定，西**司具备电力行业（火力发电）专业乙级资质，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务和项目管理、技术管理与服务。而根据**设部颁发的建市（2007）86号《关于印发﹤工程设计资质标准﹥的通知》，火力发电乙级资质证书许可范围内的建设工程是指：承担本行业中、小型建设工程项目的主体工程及其配套工程的设计业务；而中小型建设项目在该文件“电力行业建设项目设计规模划分表”中规定：火力发电中型项目是指单机容量25-50MW，本案涉案发电工程单机容量为35MW，属于中型火力电力建设项目，完全在西**司资质许可的建设项目总包范围内。凯**司上诉认为西**司仅有工程设计资质、没有建筑业企业资质及工程总承包资质的观点和理由是完全错误的，理由如下：1.西**司是建设工程总承包企业，非建筑工程总承包企业，建设工程的内涵远大于建筑工程。2.对于建设工程总承包企业其适用的法律规范是《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程勘察设计资质管理规定》和**设部颁发的建市（2007）86号文件《关于印发﹤工程设计资质标准﹥的通知》。3.凯**司以《建筑业企业资质管理规定实施意见》套用在建设工程企业上，“法律适用主体不当”。4.凯**司上诉状中引用的《工程总承包企业资质管理暂行规定》和《工程总承包企业资质等级证书》等部门规章、规范早已失效或者废止。（二）西**司不存在违法分包的情形。首先，凯**司和西**司在总承包合同第四章双方的责任和义务第4.2.3条明确约定：承包方负责“合同项目”内施工单位的选择和设备材料的采购及供货等，该条款明确赋予了承包方有权选择施工单位。其次，在一审中，西**司已经向法庭提交了土建施工单位广泰**限公司的营业执照和资质证明，该公司具备房屋建筑企业一级施工资质，完全能够承建本案土建部分的施工工作。西**司将本案土建部分施工分包给有资质的广泰**限公司负责，符合**设部《建设工程质量管理条例》关于分包的规定，不构成违法分包问题。最后，再强调两点：1.双方总承包合同中第14.4条约定的“未取得另一方书面同意，不得将本合同项目下的任何权利义务转让给第三方”是指除总包合同第4.2.3条之外的权利义务转移给第三方，合同第4.2.3条和第14.4条属于合同特殊条款和一般条款之分。2.《建筑法》第29条规定的“建筑工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”这句话，适用的主体是“施工总承包单位”，而非“设计总承包单位”。即施工总承包企业，建筑主体结构施工部分不能再分包，对于设计总承包单位而言，设计部分工作不能再分包，而对工程涉及的施工部分只要分包给有资质的单位是完全符合法律规定的。（三）一审认定工程竣工验收合格的事实清楚。1、根据《建设项目工程总承包管理规范》（GB／T50358-2005）第2.0.28条和第2.0.31条规定，竣工：通常指工程已经按照合同约定和设计要求完成建筑、安装、并通过竣工验收试验，工程竣工后应由业主确认并签发接收证书，即竣工验收证明；试运行：是指根据合同约定，在工程完成竣工试验后，由业主或总承包企业组织进行的包括合同目标考核在内的全部试验。具体到本案，凯**司向西**司签发的“工程竣工验收证明书”载明了工程观感、工程技术资料、工程的质量等级均符合设计要求，并确认工程能够投产发电，核定工程质量合格。这说明在签发该竣工验收证明书之前，该工程已经达到满足并网发电的要求，具备连续运转的基本条件。而双方签署的总承包合同第1.3条：定义—余热发电72小时试运行：是指整套设备已经通过了并网发电，具备连续运转的基本条件。由于余热发电的特殊性，要求整套设备在保证汽轮机设备要求的最低负荷运行的要求条件下，整套设备进入72小时连续试运行计时，通过72小时试运行检验整套系统的稳定性能。也就是说，竣工完成并签署验收合格证书是表明：①涉案发电工程已经能够并网发电，②涉案工程具备连续运转的条件；而72小时试运行通过，则表明该工程不但能够并网发电，不但能够连续运转，而且整套系统能够稳定运行，因而不但是合格的工程，还是优良的工程。所以竣工验收合格和72小时试运行是衡量工程合格和优良的两个标准，是独立的两个评价阶段。竣工验收在前、72小时考核在后，而非相反。凯**司恰恰搞反了这两个独立的阶段，把72小时试运行作为竣工验收合格的前置阶段，显然是没有搞明白电力工程的建设规律。2、凯**司在上诉状中列明了从2013年2月24日、2月26日、3月8日、4月26日、5月11日发出的工程存在质量问题的联系单、报告等证据，这些证据上有些有西**司项目经理张**的签字，但张**的签字只是代表西**司收到了凯**司的联系函，但不代表认可这些联系函或者报告上描述的工程质量问题是真实存在的。如果2013年2月到5月间工程质量问题真实存在，2013年7月22日-25日涉案发电工程又怎么可能顺利通过72小时试运行考核。可见，凯**司所说的质量问题要么不存在，要么已经凯**司处理完毕，一审判决认定西**司在调试期间及质保期内对一些设备故障进行了修理合情合理，并无不当。（四）关于债权有无到期的问题。总承包合同第3.4条中约定，债务履行期限从72小时试运行通过后一个月末支付第一期垫资款，以后每两个月末归还一次。在双方不存在变更或者补充协议的情况下，必须以总承包合同作为判断债权有无到期的依据，而不是其他。动产抵押登记是工商管理机关出具的证明当事人之间存在物的抵押关系的凭证，而非当事人之间债权债务产生的依据。何况动产抵押登记证明的相关内容只能是来自当事人之间签订的总承包合同，当其中登记的某些事项与总承包合同不符，应当以总承包合同为准进行更正。（五）关于利息及滞纳金错误问题。双方在总承包合同中约定未及时支付垫资款按照7.5%的利率计算，完全符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条之规定，一审判决支付利息于法有据。而滞纳金属于惩罚性违约金，在我国合同法中，违约金的认定以补偿性为主，惩罚性为辅，但并未否认违约金的惩罚性质，只有在过分高于造成损失的情况下，才允许减少。西**司依据双方签订的总承包合同，要求对凯**司进行适当的惩罚，完全符合《合同法》第114条关于违约金的立法精神。（六）关于所谓西**司编造已付款事实的答辩。根据总承包合同第3.3条，其余合同总价的80%计9440万，由承包方西**司垫资解决，西子成套公司的设备及材料款项5040万由西**司直接支付。这句话指明了西**司才是垫资款的责任主体，西子成套公司只能向西**司主张支付设备及材料款。无论西**司有无支付款项给西子成套公司，都不影响西**司向凯**司主张债权的权利；西子成套公司如果认为西**司未按照合同支付设备款项，应当另案起诉，与本案垫资款纠纷无任何关系。

被上诉人西**公司答辩称：（一）凯**司提出西**公司不具备从事电力设备成套的资质，因此主张总包合同无效的请求是不成立的。1、涉案工程所涉及的机电设备方面的采购、安装和服务并非特许经营的行业，任何经工商登记机关核准从事机电成套设备经营的企业都可以从事与该行业相关的市场交易活动。我公司经杭**商局核准注册，经营范围包括机电设备、电线电缆、高低压电器、阀门和管件、仪器仪表的批发和服务，这些服务在营业执照上明确为不属于国家法律、法规禁止的或限制经营的项目，因此我公司从事与本案有关的机电设备的采购、安装和技术服务于法有据，合理合规。2、凯**司提出的《电力工程授备成套单位资质管理办法》已经失去法律效力。首先，作出该规定的电力工业部已经被撤销，其作出该规定的时间是1995年，当时国家对电力行业的管理还很不规范，经过数十年的发展，该规定已经明显不符合市场经济“减少审批，放开市场”的精神。其次，按照《立法法》、《行政许可法》第17条规定，该《管理办法》属于部门规范性文件，因此无权作出行政许可的规定，即使作出，因违反上位法规定，自然失效。最后，凯**司提供的《管理办法》并非来自国家官方网站法规检索库或者权威法律出版物，而是网上百度得来的，因此无法判断其合法性、真实性和有效性。（二）西**公司作为凯**司和西**司之间签订的总包合同中的联合体一方，按照合同约定，无权就垫资工程款一事向凯**司主张相关债权。按照总包合同第3.3条之规定，西**公司的设备和材料款由西**司直接支付，而西**公司已向法院出具了相关垫资款证明，证明西**司已经履行了支付设备及材料款的义务。凯**司和西**司之间就工程垫资款给付的涉案纠纷与西**公司无关，西**公司也无权要求凯**司支付上述垫资款。（三）西**公司和西**司之间不存在编造设备付款的事实，凯**司的指控毫无根据。

本院二审期间，凯**司提交一份新证据即2013年12月26日其与西**司签订的《承诺函》（未实际履行），该函第1.3条载明：甲方承诺在2014年1月15日前办理完毕项目性能验收和整体移交手续，由此证明涉案工程在签订《承诺函》时尚未通过性能验收和整体移交，结合2013年7月28日《凯*钢铁35MW节能发电工程72小时运行报告》等证据，更进一步证明2013年2月6日签署的《工程竣工验收证明书》仅是项目完工，而非工程验收合格。

西**司质证认为，（1）《承诺函》的真实性没有异议，但关联性有异议，该函第1.3条约定的办理验收手续是甲方凯**司应履行的义务。（2）2013年2月6日签署的《工程竣工验收证明书》证明工程已经完工并进行了交接，符合《总承包工程合同》第9.1条“实物交接后签署工程交接证书”的约定，同时证明工程质量合格，符合《总承包工程合同》第9.2条“功能考核验收合格”的约定。（3）2013年7月28日《凯*钢铁35MW节能发电工程72小时运行报告》进一步证明整套系统能够稳定运行，对功能考核的过程有了明确的结论，工程质量优良，符合《总承包工程合同》第9.2条的约定。

本院询问凯**司涉案工程使用情况，凯**司称三台锅炉中有两台正在使用，但发电量达不到要求，另一台烧结余热锅炉没有使用过。西**司称三台锅炉均已使用，主机一直在使用，另有两台辅机（即烧结余热锅炉）根据供气量可以只开一台，在凯**司微机记录中可以查阅其日发电60万度，完全符合合同的约定，且2014年2月26日双方办理抵押登记时，抵押登记书中载明设备质量良好。

本院查明

二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为

本院认为，（一）关于《总承包工程合同》的效力问题。经咨询本院司法技术室并征询建设部门意见，相关部门答复称，西**司资质证书中载明其具有电力行业（火力发电）专业乙级工程设计资质，可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，无须再另行申请工程总承包企业资质；该企业从事工程总承包时，可以不直接施工而分包给其他施工单位，无须再行申请建筑业企业资质。因此，凯**司上诉主张西**司不具备相应资质故而《总承包工程合同》无效的观点，本院不予支持。《总承包工程合同》第4.2.3条明确约定，西**司负责“合同项目”内施工单位的选择，故凯**司上诉主张西**司违法分包合同无效的理由不能成立。此外，西**公司营业执照显示其经营范围中“许可经营项目：无”，“一般经营项目”包括机电成套设备的技术咨询、技术服务和批发等业务，而本案工程涉及的材料采购、服务均属于西**公司的经营范围，凯**司上诉主张西**公司违反特许经营规定的观点不能成立。

关于涉案工程是否验收合格问题。2013年2月6日签署的《工程竣工验收证明书》证明涉案工程完工，且质量等级为合格；2013年7月28日《凯*钢铁35MW节能发电工程72小时运行报告》进一步证明系统运行可靠，完全满足正常发电的要求，绝大部分指标达到优良，可以进行试生产阶段；2014年2月26日双方办理抵押登记时亦显示设备质量良好；且涉案工程已投入使用至今，而凯*公司主张工程质量存在缺陷亦未能提交充足证据，因此，对其该项上诉请求本院不予支持。

关于西**司的主体资格问题。《总承包工程合同》约定西**公司的设备及材料款5040万元由西**司直接支付，该5040万元与其他4400万元合同价款均由凯**司分期返还给西**司，因此，由西**司直接向凯**司主张拖欠的全部垫资款符合双方的合同约定。而且，西**司举出相应转款凭证证明其已向西**公司支付设备及材料款5018万元，凯**司对此未提交充足证据予以否定；而西**公司亦认可收到西**司5018万元，同时主张其系西**司的全资子公司，本案拖欠的垫资款应由西**司向凯**司主张权利。因此，凯**司上诉主张西**司不具有完全债权的诉讼主体资格的观点不能成立。现凯**司已使用涉案工程，而双方合同约定的还款期限已经届满，涉案债权到期后凯**司应履行还款义务，其上诉主张西**司不具备起诉权利的理由不能成立。

（四）关于利息和滞纳金问题。双方在《总承包工程合同》中约定合同总价的80%计9440万元由西**司垫资解决，凯**司在72小时试运行后12个月内未按期付款时西**司有权收取年息7.5%的垫资款利息。根据上述约定，垫资期限届满后凯**司未还款时上述垫资款则转化为工程欠款，故一审判令凯**司按双方合同约定分期支付欠款利息并无不当。但凯**司迟延付款行为给西**司造成的损失已通过支付利息方式予以弥补，从公平原则出发，不必再另行判决给付15万元的滞纳金，一审对此处理不当，本院予以纠正。

综上，原审认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持唐山**民法院（2015）唐**字第40号民事判决第一、二、四项，撤销第三项。

一审案件受理费221137元，由唐山市**有限公司承担220137元，浙江西**限公司承担1000元。二审案件受理费221137元，由唐山市**有限公司承担220137元，浙江西**限公司承担1000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十二日