李**与赵**、河北顺**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人赵**为与被上诉人李**、河北顺**有限公司、承德名**限公司、天津市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服承德**民法院（2012）承民初字第00291号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵**及其委托代理人吕*，被上诉人李**及其委托代理人贺永成，被上诉人河北顺**有限公司委托代理人马佳音，被上诉人承德名**限公司委托代理人陶**，被上诉人天津市**有限公司委托代理人王**到庭接受了询问。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：承德市双滦区大三岔口顺发·鑫顺家园小区内顺发·鑫顺家园地下人防工程的发包方是河北顺**有限公司。2012年4月27日，发包方河北顺**有限公司与被告承**有限公司通过招标方式签订了《河北省建设工程施工合同》，将此工程承包给承德名**限公司承建，该合同的主要内容是：“工程名称鑫顺家园地下人防工程，地点双滦区顺发鑫顺家园内，工程内容建筑面积5119.80平方米、地下一层、钢筋混凝土板柱结构，合同总造价13055500.00元”。在未签订此书面合同前，承德名**限公司将此工程交由被告赵**管理。2012年4月27日，被告承**有限公司与被告天**务有限公司又签订劳务承包协议书，将此工程承包给被告天**务有限公司施工管理，劳务费按500.00元∕平方米计算。2012年4月12日，赵**与李**签订《施工协议》，将此工程承包给了无建筑资质的李**施工，合同总价款为9164400.00元。此工程的实际施工人为李**，被告天**务有限公司未实际参与工程施工管理，原告李**承包此工程后，即组织人员进行施工。

一审法院认为

原审法院认为，被告承德名**限公司将其承包的承德市双滦区大三岔口顺发·鑫顺家园地下人防工程转包给不具有建设工程施工资质的原告李**进行施工，违反法律规定。因此，原、被告双方签订的建设工程施工合同无效，但原告李**已实际施工。应为实际施工人。其施工完成的工程承德市双滦区大三岔口顺发·鑫顺家园地下人防工程至今尚未进行工程质量验收。工程质量验收是否合格，直接涉及判决的结果是否能够正确适用法律等。故起诉条件不成就，待条件成就时再行起诉。据此，遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项之规定，裁定如下：驳回原告李**的起诉。案件受理费预交10000元，退回原告李**。

本院查明

上诉人赵**请求二审法院撤销一审裁定，依法发还重审，主要事实和理由：1、一审法院虚假认定，为李**谋取另案诉讼证据。上诉人是直接从河北顺**有限公司处承包的工程，原审法院不顾上诉人施工的实际情况，在审理中查明用“在未签订书面合同前，承德名**限公司将此工程交由赵**管理”这一虚假认定，剥夺了赵**作为实际施工人请求工程款的权利；2、原审法院程序违法，用裁定审理实体内容。案涉工程是在赵**组织下施工，并且未经验收，原审应驳回李**的诉讼请求；3、赵**与李**所签订的合同与中标合同的范围不相同。李**只是对案涉工程部分施工，原审裁定认定李**是1305.55万元合同标的施工人违背了客观事实。

被上诉人李**答辩认为：1、上诉人赵**在鑫顺家园地下人防工程整体施工过程中，履行的是承德名**限公司的职务行为，并不是其个人行为，河北顺**有限公司通过招标方式将其负责开发的鑫顺家园地下人防工程发包给承德名**限公司，承德名**限公司将鑫顺家园地下人防工程承包给了无资质的自然人被上诉人李**施工，承德名**限公司是转包人，李**是实际施工人，赵**的身份是承德名**限公司的项目部经理；2、上诉人赵**从河北顺**有限公司领取的工程款是代表承德名**限公司领取，并不能代表其个人行为，被上诉人李**始终没有弃工。因上诉人赵**是承德名**限公司的项目部经理，除部分工人工资由河北顺**有限公司为承德名**限公司代为发放外，还有部分工人工资和材料款是由赵**从河北顺**有限公司以借款形式领出用于支付人工费和材料款，上诉人赵**的行为履行的是承德名**限公司的职务行为，并不是其个人行为；3、原审法院审理程序合法，在原审法院作出驳回被上诉人李**起诉时，涉案工程尚未进行工程质量验收；4、原审法院在事实查明部分已认定赵**代表承德名**限公司与被上诉人李**签订的合同与中标合同的范围不相同，赵**上诉称其是该工程的实际施工人没有事实依据。综上，赵**上诉没有事实依据和法律依据，请求驳回赵**无理的上诉请求。

河北顺**有限公司答辩认为：1、上诉人请求撤销一审民事裁定书，要求发还重审没有事实和法律依据。该涉案工程仍然未进行工程质量验收，赵**和李**均未完成整个工程，也不是实际施工人，故不存在发还重审的事实依据；2、一审法院以裁定的方式认定李**是实际施工人是错误的。裁定一般解决的是程序的问题，不涉及实体的审理。本案的事实是涉案工程通过合法招投标的方式发包给承德名**限公司，与李**无关，李**也没有举证证明与发包方、承包方、专业分包方存在任何法律关系，故李**并非法律上的实际施工人。

承德名**限公司答辩认为：1、李**不是实际施工人，赵**也不是实际施工人，天津众浩是实际施工人；2、一审判决认定的事实是错误的，驳回起诉是正确的。

天津市**有限公司答辩认为：李**不是实际施工人，答辩人对案涉工程进行了施工及管理，一审法院认定“李**为实际施工人，天津市**有限公司未实际施工管理”事实是错误的。

本院认为

本院认为，被上诉人李**作为原审原告对原审法院裁定驳回其起诉未提出上诉，二审庭审中也明确表示认可该裁定结果，系对其诉讼权利的自由处分，且该裁定结果本身亦不影响上诉人赵**主张权利，故一审裁定结果应予维持。关于赵**上诉提出的李**实际施工范围及工程量等问题，不属于本案一、二审审理范围，原审裁定中对上述问题的表述和认定亦不应作为其它案件审理的依据。故上诉人赵**作为原审被告请求二审法院撤销原裁定、发回重审的主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年八月二十八日