石家庄**责任公司与河北**有限公司、石家庄市**村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人石**责任公司（以下简称锦**司）为与被上诉人河北**有限公司（以下简称宏**司）、石家庄市**村民委员会（以下简称上**委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家**民法院（2012）石民三初字第00055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦**司的委托代理人孙**、杨**，被上诉人宏**司的委托代理人张**，被上诉人上**委会的委托代理人蔺俊堂、张**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：原告锦业公司与被告宏**司签订了一份没有署明日期的《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称，新新家园C7号楼；工程地点，鹿泉市上庄村；工程内容，图纸全部内容；建筑面积，9290平方米；结构，砖混；层数，6＋1；工程进度款支付，按进度付款，工程竣工付至95%，剩余5%作为保修金，一年内无质量问题，一次付清承包人；合同价款，5341750元，但双方均未编制预算；在合同价款及调整部分约定，本合同价款采用固定价格方式确定，但未约定风险范围及风险范围以外合同价款调整方法，而在补充条款中约定根据石建办（2008）53号市建设局通知，主材：钢筋、水泥、钢管、电线；地产材料：石灰、石子、砖；施工时按市场价调整。合同未约定开竣工日期。合同签订后，原告进行了施工。工程竣工后，未经验收，被告方于2010年11月入住。经原审法院组织证据交换，原被告方确认，被告方已付工程款为5241270元。

一审法院认为

在原审法院主持下，原被告双方在几次庭审过程中商定的鉴定原则是：第一、以签订的建设工程施工合同约定的合同价格575元／平米为基础价；第二、以设计单位的设计变更、建设单位同意的变更和监理单位的现场变更签证为变更依据；第三、按照监理单位提供的监理日志记载的实际施工段进行人工、材料结算。原审法院委托河北友谊**有限公司对锦业公司施工的新新家园C7号楼工程造价进行鉴定，河北友谊**有限公司依据施工图纸、施工合同、监理日志等资料及现场勘察情况，依据《河北省建筑工程预算综合基价》、《河北省安装工程综合基价》2003、《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》及相关文件，出具冀友所司鉴字（2013）第004号鉴定报告，鉴定结果为：新新家园C7号楼工程，合同预算价7828933.82元，实际鉴定总价是8753335.5元。原告对鉴定报告无异议。二被告对鉴定结论有异议。认为，鉴定结论不符合原被告双方商定的鉴定原则；鉴定报告中所做的预决算也存在很多错误，所做出的鉴定结论不正确。具体表现在：预算书中存在的错误：鉴定结果中说明合同预算价是按照图纸和定额及工程开工当月的造价信息编制的，但是，实际上做出的预算书并不是包含图纸的全部内容，有些原告未做的施工项目未在预算书中做出造价，这样做出的预算价是错误的，未在预算书中作出造价的施工项目包括：土建部分包括：地下室防火门、防攀岩网、窗台防护栏杆、空调板加设的防护栏、回迁房内装修中的墙面粉刷、楼地面地砖、成品晾衣架、信报箱、太阳能基座和基座上的钢梁；给排水部分包括：厨房内双联洗涤池、连体式坐便器、台上式洗脸盆、普通水表、太阳能热水器；采暖部分包括：采暖入户装置（热量表、压力表、阀门）；电气安装部分包括：磁卡电表、电话线、网线、有线电视线及相应插座。根据C7号楼的形象进度，工程开工在2007年1月，人工费调整应该执行冀建质（2006）431号文件规定进行调整，人工费由一类工36调至45，二类工23调至30，三类工18调至23，而预算书中是按照冀建质（2008）280号文件调整，一类工36调至45，二类工23调至40，三类工18调至30，这明显错误。材料调价的结算书中存在的错误：原被告双方商定价格的项目，但结算书中未执行该定价，而是套用定额来做的造价，这是错误的。所有的外塑钢窗，原被告商定了包干价格，每平米190元，而结算书中是套用定额子目而不是包干价，这样就多了相应的取费和措施费，应按双方原定的包干单价190元／m2执行。地暖采暖系统，原被告商定的包干价格是按采暖房间实际施工面积计算，每平米39元，而结算书中有采暖管道定额子目，独立费里地暖的费用是37.5元／m2，且按建筑面积计算的；未按包干价格，每平米39元及采暖房间实际施工面积计算。原告未按图纸设计施工完成的项目，以及由被告取消的施工项目（该施工项目见第4页3（1）第一项所列施工项目），应在预算书中套用定额做出造价，在结算书中应该将此部分造价扣减，但预算书和结算书均未做出造价，未扣减，这是错误的。原告未按图纸设计施工的项目，应该在结算书中扣减，但结算书中套用定额做出造价，并未扣减，这是错误的。此类项目包括：回迁户内装饰做法顶棚粉刷工程（54711.61元）；地下室顶板保温工程（33679.91元）；单元入口玻璃雨棚工程（7500元）。原告未按图纸设计的施工，而是作出变更，这部分项目应该在预算书中按图纸设计的进行造价，在结算书中应该扣减。但结算书中只是按原告实际施工的进行了造价，这是错误的。此类项目包括：外墙装饰做法：二层以下原设计为瓷砖，二层以上为干粘石，而实际施工全为干粘石；楼道原设计为吸顶灯，而实际安装的是普通灯泡。施工现场是现场搅拌混凝土，定额子目中套用的是商品砼，这不符合实际施工情况，是错误的。人工费调价的结算书中存在的错误：从单位工程人才机价差表中显示，在2008年5月1日之前完成的工程，人工费也进行了调整，这是错误的，这部分人工调差共计109280.20元，不应计算到工程结算价里，应该扣减。工程造价汇总表中，材料及人工价格调整总额与预算书中的人、材、机价差表金额不一致，鉴定结果不知所云。材料调价和人工费调价的二份结算书中，土建部分对人工费均进行了调整，相当于人工费进行了双倍调整，这是错误的。被告认为，第一，对鉴定报告中存在的错误进行调整后，依据鉴定机构的鉴定方法，计算出下调的比例，然后对材料、人工费进行调价后的结算总价按同比例下调得出工程总造价，减去上**委会已支付的工程款，即是剩余未支付的工程款数额；第二，被告不应支付未付工程款的利息。鉴定机构出庭接受了当事人的质询，对鉴定的结论的数据与内部计算数据不一致等问题做了解释，被告不认可。

原审法院认为，原告锦**司与被告宏**司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效。原告锦**司与被告宏**司是合同主体，具有诉讼主体资格，被告上**委会基于被告宏**司的追加参加诉讼，表示承担相关责任，原告认为宏**司应当承担付款责任，上**委会应当承担连带责任的主张符合法律规定，原审法院予以支持。原告锦**司与被告宏**司签订的《建设工程施工合同》约定合同价款为5341750元，而且在补充条款中又约定按市场价进行调整，各方在多次质证及庭审中已经明确确认。因此，鉴定报告确定的工程实际造价8753335.5元和合同预算价7828933.82元之差，即为市场价格调整后的价差924401.68元，该差价和合同价款5341750元共计6266151.68元为被告应付总工程款，扣除已经支付的工程款5241270元，被告应再支付1024881.68元。关于赔偿逾期付款利息问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，没有约定欠付工程款利息计付标准的，按照中**银行同期贷款利率计息；第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。因此，被告应当向原告支付工程款1024881.68元，赔偿逾期付款利息，本工程已经从2010年11月实际交付，被告应自交付之日起支付利息，按人民银行同期贷款利率计息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项之规定，判决如下：一、被告河北**有限公司于本判决生效之日起十日内向原告石家庄**责任公司支付工程款1024881.68元及利息（自2010年12月1日起至本判决确定给付之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；二、被告鹿泉市**民委员会对以上债务承担连带清偿责任；三、驳回原告石家庄**责任公司的其它诉讼请求。案件受理费45308元，原告石家庄**责任公司承担31384元，被告河北**有限公司、被告鹿泉市**民委员会连带承担14024元，保全费5000元由二被告连带承担，司法鉴定费100000元，原告石家庄**责任公司承担50000元，被告河北**有限公司、被告鹿泉市**民委员会连带承担50000元。

本院查明

上诉人锦业公司请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由：1、锦业公司与宏**司签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。诉争工程属强制招标项目，双方合同的签订并未通过招标程序，属无效合同，且无效的责任在宏**司、上**委会。但因该工程已经建成并入住，宏**司、上**委会应承担施工成本。原审鉴定报告符合客观事实，也符合法律规定，应以鉴定结论中的工程实际总造价作为结算依据；2、一审判决未按照鉴定报告确定的工程实际总价认定工程价款，没有法律依据。原审法院委托造价公司出具的冀友所司鉴字（2013）第004号鉴定报告，经过庭审质证，具有法律效力，因此，该鉴定总价应作为计算工程价款的依据。但原审法院虽承认该鉴定总价，但不按该鉴定总价确定总工程价款，显然有误；3、一审法院欠付工程款的计算方法没有依据。合同预算价7828933.82元不是双方当事人签订合同时的预算，对认定工程价款没有任何实质意义，原审法院的计算方法变相降低了应付工程款数额。合同价款5341750元系暂定价款，签订合同时没有预算，因为当时没有设计图纸，是估算的数字，不具有结算意义。根据当事人达成的鉴定原则，应当在合同价款5341750元的基础上进行调价，而不应以7828933.82元为基础。如果以7828933.82元为基础的话，说明5341750元远远低于成本，根据招标投标法的规定，是无效的。另，上诉人锦业公司当庭补充上诉意见认为C5号楼应与本案一并进行结算。

被上诉人宏**司答认为：1、《建设工程施工合同》合法有效，工程款的确定应以合同约定的价格为基本依据。涉案工程不属于商品房，是上庄村村民的回迁房，不属于必须招投标范围，其建筑成本相对较低，合同约定的工程合同价款符合当时的市场行情，是双方真实意思表示。锦业公司在原审中并未提出《建设工程施工合同》无效，也一直以该合同为依据主张工程款，且在原审法院的主持下与宏**司和上**委会达成以该合同约定的价格为基础价的鉴定原则。锦业公司二审中主张合同无效，是对其之前诉讼行为的否定，应说明理由，理由不成立的，不应支持；2、原审判决对工程款的认定符合《建设工程施工合同》订立时的双方意思表示。双方在《建设工程施工合同》中约定了合同总价，同时约定了变更内容按照03基准价标准调整，原审法院对工程款的认定合法、合理，应予维持；3、工程款应由上**委会支付。新新家园项目实际发包人是上**委会，项目的规划、施工都由其负责，工程款也由其实际支付，故欠付工程款亦应由上**委会支付。

被上诉人上**委会二审答辩认为：1、锦业公司与宏**司签订的《建设工程施工合同》合法有效。诉争工程不是商品房，是上庄村村民的回迁房，不以盈利为目的，建筑成本相对较低，合同的签订虽未招投标但并不违反《招标投标法》的强制性规定，双方约定的合同价款是双方真实意思表示。锦业公司亦是以该《建设工程施工合同》为主要证据提起诉讼，原审中锦业公司并未主张合同无效，且认可以合同价格为基础价进行鉴定，其二审又主张合同无效自相矛盾；2、原审法院计算的工程结算总价款，有事实根据和法律依据。虽然原审鉴定报告中存在部分错误和遗漏，但原审法院依据鉴定结论和诉讼双方商定的鉴定原则计算出的锦业公司应得价款是正确的。原审中，锦业公司并未对鉴定报告提出异议。因鉴定报告中的结算价8753335.5元是按照工程定额标准作出的，而双方约定的合同价款5341750元不是按工程定额标准做出的，所以计算市场价调整后的价差就不能依照鉴定报告中的结算价与合同约定的工程价款计算，故鉴定报告中的预算价并不是虚拟的，其对涉案工程造价鉴定至关重要。合同双方约定的工程价款5341750元，是双方当事人的真实合意，且与缔约时的市场行情相符，原审法院参照合同双方约定的工程价款来结算有事实和法律依据。鉴定得出的工程结算价8753335.5元中，包括了工程建筑成本、税金和利润，按照锦业公司主张的无效合同折价补偿原则，则应只承担工程建筑成本，而不应包括税金和利润，所以不能按照鉴定的总价款8753335.5元作为工程款的结算依据。原审法院对于涉案工程最终结算价款的判定，是结合了鉴定结论以及诉讼双方商定的工程价款的鉴定原则而计算的，有事实和法律依据；3、双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。即使该《建设工程施工合同》被认定为无效，因涉案工程已交付使用，亦应视为质量合格，参照施工合同关于工程价款的约定来结算工程价款，而不是按照锦业公司的主张据实结算工程价款。

对于上诉人锦业公司当庭补充的上诉意见，被上诉人宏**司和上**委会共同答辩认为：C5号楼与本案C7号楼不是一个合同，也不是一个案件。

本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：二审中，锦业公司、宏**司、上**委会认可本案诉争《建设工程施工合同》的签订未经招投标程序。

本院认为

本院认为，本案诉争项目为住宅，关系社会公共利益、公众安全，依法应当进行招标。据此，本案诉争的《建设工程施工合同》的签订因未经过招投标程序，违反了国家法律、法规的强制性规定而无效。因诉争工程已实际施工完毕并交付使用，宏**司、上**委会应给付锦业公司工程价款。锦业公司主张依据鉴定价格结算工程价款，但本案诉争的《建设工程施工合同》虽因违反国家法律、法规的强制性规定而无效，但签订时亦是当事人的真实意思表示，之后双方并无进一步的补充约定，故双方仍应参照《建设工程施工合同》结算工程价款。原审法院委托的司法鉴定程序正当，该鉴定结论亦应作为工程价款结算的参考依据。原审法院认为鉴定报告确定的工程实际造价8753335.5元和合同预算价7828933.82元之差924401.68元，即为市场价格调整后的价差，但该价差未包含合同预算价7828933.82元与合同价5341750元间让利部分的人工、材料调差，故原审法院对应付工程款认定有误，应予纠正。因实际造价8753335.5元中含有不应调增的部分，而应调增和不应调增的部分已无法准确界定，综合案件的实际情况和合同的履行过程，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定以工程实际造价与合同约定价款的差额的一半即1705792.75元［（8753335.5元-5341750元）×50%］，作为不应调增部分在实际造价中予以扣减。据此，欠付工程款为1806272.75元（8753335.5-1705792.75-5241270）

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持石家**民法院（2012）石民三初字第00055号民事判决第二项、第三项；

二、撤销石家**民法院（2012）石民三初字第00055号民事判决第一项，改判为：河北**有限公司于本判决生效之日起十日内向河北锦**有限公司支付工程款1806272.75元及利息（利息自2010年12月1日起至本判决确定给付之日止，按中**银行同期贷款利率计算）。

一审案件受理费负担不变，二审案件受理费45308元，由上诉人河**团有限公司负担20000元，由被上诉人河北**有限公司和石家庄市**村民委员会共同负担25308元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日