京鑫**限公司与安阳**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安阳**限公司（以下简称龙**司）与被上诉人京鑫**限公司（以下简称京**司）建设工程施工合同纠纷一案，石家**民法院于2015年5月26日作出（2014）石民六初字第00038号民事判决。龙**司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙**司之委托代理人岳跃军、刘**，被上诉人京**司之委托代理人于晨*、张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明，原、被告双方于2012年10月18日签订“龙跃新世纪广场”工程项目施工合同，在施工过程中，原告退场，双方于2014年1月20日签订《工程退场协议》。该协议约定：乙方（京**司）完成的工程价款3000万元于2014年1月21日甲方（龙**司）给付乙方700万元；2014年3月底给付乙方1200万元；2014年5月底前付清剩余款项。若因甲方不能按时支付乙方工程价款时，每迟延一天甲方向乙方交纳违约金五万元。”被告于2014年1月份代原告向劳务公司支付350万元农民工工资。

一审法院认为

2014年6月，原告诉至一审法院，请求判令被告支付原告工程款2650万元，并支付自2014年1月21日至工程款全部支付完毕之日按每天五万元的违约金。一审中，被告于2015年1月23日申请对原告提交的《工程退场协议》中加盖的安**司印章的真实性进行司法鉴定，双方共同委托河北盛唐司法鉴定中心鉴定，经鉴定，《工程退场协议》中安**司印章具有真实性。被告对鉴定意见无异议，但认为该印文是私自加盖，《工程退场协议》不是其公司真实意思，也未经政府工作组认可。

一审法院认为，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人在平等、自愿基础上，通过友好协商达成的协议，只要其不违反法律、法规强制性规定，对双方即具有约束力，《工程退场协议》是双方真实意思表示，具有合法性，被告称该协议是法定代表人肖**为其挪用公司资金及为后续的施工企业收取保障金提供方便，或为其犯罪提供便利条件，协议内容不具有客观真实性，其理据不足，不予支持。被告出具河南**理公司审查报告书，证明原告方实际完成的工程量，该报告书是单方委托行为，且双方就工程款问题已达成了结算协议，再行审计已无必要，故对该证据不予采信。被告关于工程质量问题，出具了河南省建筑工程质量测试站检测报告，该份证据是单方委托，一审法院不予采信。被告称为保证工程的正常进行，代原告支付了所欠的劳动费及工程款，并提交证据，原告方只认可由被告方支付农民工工资350万元，对于其它支付费用，因该组证据没有原告的确认签字，不予采信。《工程退场协议》中约定了支付违约金的计算方法，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，而本案中《工程退场协议》约定“每延迟一天甲方向乙方缴纳违约金五万元”，属于违约金约定过高，故违约金应按中**银行同期贷款利率的四倍计算较妥。

综上，该院判决如下：被告安阳**限公司在本判决生效后十日内给付原告京鑫**限公司工程款2650万元及违约金（违约金按中**银行同期贷款利息四倍计算，其中350万工程款（700万元-350万元）自2014年1月22日计息至本判决确定给付之日，1200万元工程款自2014年4月1日计息至本判决确定给付之日，1100万元工程款自2014年6月1日计息至本判决确定给付之日）。一审案件受理费174300元，鉴定费37160元均由安阳**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人龙**司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要理由是：（一）双方签订的《工程退场协议》不具有客观性及真实性，不应作为认定工程价款的依据。《工程退场协议》虽然约定了被上诉人完成的工程价款为3000万元，但在签订协议前，双方并未进行结算，这3000万的金额完全是双方主观臆断的产物，不具有客观性。上诉人原法定代表人肖**与被上诉人签订《工程退场协议》，其真实目的是为了让被上诉人尽快退场，他就可以收取后续承包单位的保证金，从而为其挪用创造条件，而不是真正为了结算，因此，协议的内容是不真实的。河南**理公司对被上诉人实际完成的工程量出具的审查报告书，证明了被上诉人实际完成的工程量与《工程退场协议》相差甚远，进而再次证明《工程退场协议》不具有真实性及客观性。（二）被上诉人实际完成的工程质量不合格，无权要求上诉人支付价款。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，应当作为定案依据，除非对方当事人有证据足以反驳并重新作出了鉴定。本案中，被上诉人未提供任何证据对质量检测报告进行反驳，因而，应当认定被上诉人完成的工程质量不合格。本院二审开庭时，龙**司又补充上诉理由称：（一）被上诉人要求付款不符合《工程退场协议》第3条第三项的规定，目前被上诉人未提交任何工程相关材料。（二）本案有必要的共同诉讼参与人即挂靠人娄**未参加诉讼。（三）被上诉人只依据一份《工程退场协议》向上诉人主张巨额款项，缺乏证据，应予查清。

被上诉人辩称

被上诉人京**司答辩称：（一）涉案《工程退场协议》合法有效，上诉人应依约履行付款义务。（1）《工程退场协议》不存在无效、可撤销情形，且上诉人在一审时也未提出反诉要求将《工程退场协议》撤销或确认无效。该协议是双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。且《工程退场协议》本身就具有结算内容，该协议的签订是双方在自愿的基础上，对自身权利义务的自由处分行为，符合合同自愿原则。（2）上诉人主张《工程退场协议》的签订是时任法定代表人肖**为了让被上诉人尽快退场，收取后续承包单位保证金进而为其挪用造就条件。上诉人该主张无任何证据证明，也不合常理，如果肖**为了收取下家承包单位保证金进而挪用，那么肖**为了有更多资金可供挪用，结算时应是尽可能压缩被上诉人工程款，如果将被上诉人工程款进行放大，便不利于肖**的挪用。假如肖**签订《工程退场协议》就是为挪用创造条件，也是上诉人的内部管理问题，与被上诉人无关。对于被上诉人来说，被上诉人有充足的正当理由相信肖**的行为就是代表上诉人，是上诉人的真实意思，所以双方签订的《工程退场协议》真实合法。（3）上诉人提交的工程量审查报告书，是其在诉讼中单方委托形成，不具有证明力。同时，因双方签订了《工程退场协议》，已就工程款进行了结算，根本没有审查工程量的必要性。（二）被上诉人施工内容不存在质量问题。上诉人主张被上诉人施工工程存在质量问题并提交了检测报告。因其提交的检测报告是单方委托，而其完全可以在诉讼中委托法院进行检测，所以该检测报告不具有证明力。同时，质量问题属于反诉范围，不属于抗辩。如果上诉人认为被上诉人施工内容存在质量问题，其可以提出反诉主张自己的权利。目前，涉案工程已由上诉人另行组织施工至主体封顶，如果被上诉人施工内容存在质量问题，根本不能继续施工，目前主体已封顶说明上诉人提交的单方委托的检测报告不具有证明力。假如被上诉人施工内容质量存在问题，因上诉人已另行发包组织施工，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，上诉人从被上诉人处接收工程又发包继续施工，再以质量为由主张权利也不能得到支持。针对龙**司的补充上诉，京**司口头答辩称：（一）《工程退场协议》第3条第三项约定明确，被上诉人必须在上诉人支付第二笔款项后七日内配合上诉人完善工程的相关手续，目前上诉人第一笔付款还未付清，故其要求被上诉人先完善手续移交资料的主张不能成立。（二）本案是建设工程施工合同纠纷，诉讼当事人不应超出合同的当事人即被上诉人和上诉人两方，不涉及到合同外的第三人，上诉人主张娄**是必要的共同诉讼参加人不符合法律规定。（三）《工程退场协议》合法有效，上诉人在一审阶段也没有提出对《工程退场协议》申请撤销和确认无效，该协议对双方都具有约束力，上诉人应当按照该协议约定的时间节点向被上诉人支付工程款。

本院二审期间，龙**司提交以下新证据：（1）河南省安阳市文峰区人民法院（2015）文刑初字第81号刑事判决书复印件及龙**司与京**司签订的《建设工程施工合同》，证明龙**司当时的法定代表人肖**利用职务之便，在开发“龙跃新世纪广场”期间挪用消防工程、空调工程的保证金并侵占公司财产，已构成挪用资金罪和职务侵占罪，双方签订的《工程退场协议》内容不真实。（2）案外人娄**以京**司龙跃新世纪广场项目部名义签订的分包合同及钢材、混凝土买卖合同，证明娄**系京**司的实际施工人，为查清《工程退场协议》的真实性，应追加娄**为本案第三人。（3）案外人安阳市**责任公司（以下简称银**司）从龙**司支取的361万元应从本案欠付京**司的工程款中扣除。包括三组证据：（2014年12月24日京**司与银**司签订的《协议书》、《补充协议书》、《委托书》，证明京**司为银**司出具向龙**司支取工程款的委托书，授权数额暂以361万元为限，银**司支取的工程款视为京**司代合同签订人或实际责任人向银**司给付的混凝土款。（2014年11月3日、2015年2月6日两份电子银行回单及银**司出具的收据，证明银**司收到龙**司支付的混凝土款共计50万元。（2015年6月18日银**司致龙**司要求将311万元混凝土货款转给张**的通知、2015年6月28日张**与龙**司签订的《购房协议书》复印件、2015年7月10日张**与龙**司签订的《债务抵销协议》复印件，其上载明张**与龙**司签订购房意向书（待取得《商品房预售许可证》后重新签订正式合同），总房款3092870元，该债务与龙**司拖欠张**的商混款311万元相互抵销。（4）2015年9月21日河南新四方工程项目**限公司出具的加固工程《竣工结算审查报告》及2015年5月4日付款50万的电子银行回单，证明对京**司施工工程的质量缺陷进行加固的费用为821066.5元，且龙**司已支付给加固单位北京宜**有限公司50万元。

京**司质证认为，（1）文**法院的刑事判决书系复印件，且尚未生效，其内容与本案无关；我方存档的《建设工程施工合同》与对方提交的《建设工程施工合同》除加盖的印章是合同章还是公章、签字的法定代表人等形式上的区别外，主文内容一致。（2）龙**司提交的娄**签订的合同均为复印件，且娄**与京**司无隶属关系，仅为项目介绍人。（3）对银**司支取361万元证据中的第一组证据质证认为，我方委托银**司支取款项不是债权转让，龙**司需提交其向银**司实际支付款项的证据；对第二组证据，因龙**司提交了其向银**司转账50万元的银行凭证，我方对其代付50万元的事实予以认可；对第三组证据，真实性不予认可，我方收到上述证据后向银**司核实，但银**司至今未予回复，相关人员无法取得联系，且该组证据所指房屋属于在建工程，尚未交付使用，无法通过房管部门核实该购房协议的真实性，故对此311万元债务抵销问题，我方不予认可。（4）龙**司提交的《竣工结算审查报告》系其单方委托，且报告中载明的质量问题是中途停工再复工时必然发生的费用，不属于施工中产生的质量缺陷，而支付50万元的票据未注明款项用途，与本案无关。我方二审提交一组新证据即2015年4月8日拍摄的涉案工程现场照片，证明现今该工程主体已经封顶，不存在质量问题。

本院查明

本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为

本院认为，（一）关于2014年1月20日《工程退场协议》的效力问题。《工程退场协议》系京**司退场时双方对已完成工程量的总价款经协商后达成的结算协议，该协议是双方的真实意思表示，应作为认定工程总价款的依据。龙**司主张《工程退场协议》不真实，但未能提交充足证据，故其该项上诉请求本院不予支持。龙**司上诉申请追加娄**为本案第三人，但未能提交充足证据证明娄**与本案有法律上的利害关系，故对其主张本院不予支持。（二）关于龙**司主张应从本案欠付的工程款中扣除银**司支取的361万元问题。龙**司提交的三组证据中，有50万元付款是通过银行转账，京**司也予以认可，本院予以确认。除此之外其他证据中，《购房协议书》、《债务抵销协议》为复印件无法核实真实性，且上述证据仅能证明京**司曾委托银**司向龙**司支取311万元货款，但龙**司是否实际向银**司支付了311万元，需要龙**司进一步举证，因龙**司未能提交充足证据，故本院对其请求在欠付工程款中扣除311万元的主张不予支持。（三）关于工程质量是否合格问题。二审中双方均认可龙**司另找其他企业继续施工后涉案工程主体已经封顶，而龙**司提交的质量检测报告及加固费用结算审查报告系其单方委托，支付加固费用的票据中亦未注明款项用途，上述证据均不足以证明京**司施工工程存在严重质量问题。综上，龙**司应按照《工程退场协议》中的约定数额向京**司支付工程款，现龙**司仅付350万元，另有京**司委托银**司从龙**司支取的50万元材料款，尚欠2600万元，龙**司应按协议约定的履行期限给付余款。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销石家**民法院（2014）石民六初字第00038号民事判决；

二、安阳**限公司于本判决生效之日起十日内给付京鑫**限公司工程款2600万元及违约金，违约金按中**银行同期同类贷款利率的四倍计算，其中350万工程款（700万元-350万元）自2014年1月22日计息至本判决确定的履行期限届满之日止，1200万元工程款自2014年4月1日计息至本判决确定的履行期限届满之日止，1100万元工程款自2014年6月1日计息至2014年12月31日止，1050万元工程款自2015年1月1日计息至本判决确定的履行期限届满之日止。

一审案件受理费174300元，鉴定费37160元，共计211460元，由安阳**限公司承担207974元，京鑫**限公司承担3486元。二审案件受理费174300元，由安阳**限公司承担170814元，京鑫**限公司承担3486元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十一日