中城建**限公司与唐山首**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人唐山首**限公司（以下简称唐**公司）为与被上诉人中城建**有限公司（以下简称中**五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山**民法院2015年5月20日作出的（2013）唐*初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人唐**公司的委托代理人王**、黄**；被上诉人中**五公司的委托代理人郭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2008年7月15日，承包人中**五公司（乙方）与发包人唐**公司（甲方）签订《施工协议书》一份，约定“发包人委托承包人完成石灰窑部分的土建施工。一、施工项目内容：窑本体基础至7.5米土建施工、窑下钢结构灰仓、窑本体设备基础；＋26.50至＋32.80钢结构制安（含料钟提升机轨道安装）及彩板封闭；窑体钢结构楼梯制作、安装；水浴除尘间基础和水箱、风机基础施工，土建结构和彩板钢结构封闭；上料间及成品加工间基础土建施工；上料间及成品加工间设备基础施工；窑体、上料间、成品加工间彩板钢板封闭。二、施工工期暂定从2008年7月20日至2008年11月30日；……五、工程造价：执行2003年河北省建筑工程预算定额和工程费率全额取费标准及全部相关文件。工程量依据施工图纸和定额计算规则进行计算，所有材料按照实际采购价格进行调差，并纳入当期付款基数。本工程暂估600万元……；六、工程款支付：1、合同签订后七日内被告向原告支付合同暂估金额40%的工程预付款。……2、承包人每月25日向发包人提交自己已完成工程量报告，发包人于次月5日前审批并支付完成工程量的工程进度款，付款比例为完成工程量的80%。……4、工程实体完成验收合格后，工程进度款累计到合同暂估金额的90%，办理结算后支付到结算金额的95%。……6、5%作为质量保证金，质量保证缺陷期满后一个月内付清。保修期开始时间为承包人承担工程项目办理完验收之日起，质保金支付时间：除防水为5年外，其余为1年付清。7、结算工程量须经监理单位、甲方项目指挥部、乙方三方共同签认。交甲方指定的事务所进行最终结算。”合同签订后，中**五公司依约进行了施工。

施工过程中，中**五公司（乙方）与唐**公司（甲方）于2009年3月25日达成《施工补充协议书》，约定：甲方在唐山海港开发区投资兴建的年产20万吨节能环保石灰生产线，乙方承担的工程范围已完成超过60%的工程量，由于受到宏观经济等因素的影响，于2008年底暂缓项目建设，目前首钢总公司已批准了该项目，曹**唐公司也投产在即，项目的建设逐步开始复工，特对原协议书部分条款进行变更完善和补充。一、施工内容确认：1、窑本体基础至7.5米土建施工的完善；2、＋25米以上钢结构制安（含料钟提升机轨道及导轨的安装）及窑整体的彩板封闭；3、窑体钢结构楼梯及护栏制作、安装；二、施工工期调整：补充协议签订日起至2009年6月1日，5月10日前将＋25米以上钢结构制安（含料钟提升机轨道及导轨的安装）完成，窑体钢结构楼梯及护栏制作、安装，乙方同意近期组织确认的施工内容。……五、工程造价：1、本工程总价暂估638万元；2、人工费按照政策规定进行调整；3、工程水电费按实际消耗进行结算；4、现场发生的变更和洽商须甲方、监理、乙方三方认可方可施工，乙方可依据实际变更增量编制预算报甲方、监理审核，作为双方结算和付款的依据。5、本工程结算原则：依据施工图和变更、洽商、方案性文件，根据定额和相关文件规定，按照以上计价标准编制预算，经甲乙双方认定后，交甲方委托的代理机构审计，做为最终结算依据。六、工程款支付：1、原施工协议甲方已付乙方377万元的工程款，此协议签订后，甲方应再向乙方拨付的工程款，分两次支付，协议签订5天后支付53万元，根据工程的进度情况，＋25米以上钢结构制安（含料钟提升机轨道及导轨的安装），窑体钢结构楼梯及护栏的制作、安装后支付30万元，工程竣工后一个月后再支付78万元，余额以最终决算为准，工程验收1年后支付；……3、保修期开始时间为承包人承担工程项目办理完验收之日起，质保金支付时间：除防水为5年外，其余为1年付清。4、结算工程量须经监理单位、甲方项目指挥部、乙方三方共同签认。交甲方指定的事务所进行最终结算。

中**五公司（乙方）与唐**公司（甲方）于2009年9月25日又签订《施工补充协议书》，约定：一、施工内容确认：1、25米以下墙皮钢结构、彩板封闭及门窗安装工程；2、5米平台、7.5米平台、23.1米平台及楼梯间栏杆制作安装；3、爬梯及煤仓盖板制作安装；4、±0.00地坪增厚及烟筒底座浇注耐火混凝土；5、±0.00窑体坎墙砌筑；6、窑上煤仓钢结构及煤仓彩板封闭；7、25米平台抹灰；二、施工工期调整：补充协议签订日起至2009年10月30日。……五、工程造价：1、原协议生效，现补充协议单独暂估170万元；……4、现场发生的变更和洽商须甲方、监理、乙方三方认可方可施工，乙方可依据实际变更增量编制预算报甲方、监理审核，作为双方结算和付款的依据。5、本工程结算原则：依据施工图和变更、洽商、方案性文件，根据定额和相关文件规定，按照以上计价标准编制预算，经甲乙双方认定后，交甲方委托的代理机构审计，做为最终结算依据。六、工程款支付：1、经甲乙双方协商，此协议签订后，甲方应再向乙方拨付的工程款，分两次支付，协议签订后支付60万元，工程竣工后再支付57万元，余额以最终结算为准，工程验收决算后支付余款，其中5%质保金工程验收一年后支付……3、保修期开始时间为承包人承担工程项目办理完验收之日起，质保金支付时间：除防水为5年外，其余为1年付清。4、结算工程量须经监理单位、甲方项目指挥部、乙方三方共同签认。交甲方指定的事务所进行最终结算。

中**五公司（乙方）与唐**公司（甲方）于2009年10月28日再次签订《施工补充协议书》，约定：一、施工内容确认：1、窑本体避雷接地施工、安装；2、窑本体楼梯间每层平台3面及25米平台四周加C型钢；3、窑本体南北两侧打地坪；4、25米水箱制作、接通水管路（两套）；5、前期工程洽商增量项目。二、施工工期调整：补充协议签订日起至2009年12月30日，乙方同意按期组织完成确认的施工内容；……五、工程造价：原协议生效，现补充协议单独暂估129万元。……六、工程款支付：1、经甲乙双方协商，此协议签订后，甲方应再向乙方分期支付工程款，待工程全部完工验收合格后支付到合同暂估价的80%，办理决算后支付到决算金额的95%，余款5%为质保金工程验收合格一年后支付。……3、保修期开始时间为承包人承担工程项目办理完验收之日起，质保金支付时间：除防水为5年外，其余为1年付清。4、结算工程量须经监理单位、甲方项目指挥部、乙方三方共同签认。交甲方指定的事务所进行最终结算（最终结算为付款依据）。

中**五公司依合同约定进行施工，工程完工后，唐**公司即投入使用。唐**公司累计支付工程款800万元。中**五公司于2013年4月26日以书面方式将其编制的总价款为11866609.65元结算报告送交唐**公司。唐**公司于2013年7月委托明**司进行审核，明**司于2013年10月22日出具唐**（2013）第110号《关于唐山首**限公司石灰窑工程结算咨询报告》，该报告书审定造价为7257049.80元。该报告第六条有关说明“1、主要材料价格按建设方要求使用唐山建设工程造价信息2008年7月-10月平均价格，此材料价格未经施工方确认；2、人工单价执行河北省建设厅冀建质（2008）280号文件规定，低于施工方要求的人工单价；由于存在上述1、2项争议，因此本审计结果未经施工方认定，只供建设方参考使用。”

2013年9月6日，原告中城建第五公司向原审法院提起诉讼，请求判令：被告给付原告工程款3866609.65元，并自2010年1月1日起至付清之日止以本金3866609.65元为基数按中**银行同期贷款利率给付原告利息。

原审审理过程中，中**五公司申请对涉案工程的全部工程价款进行司法鉴定，原审法院依法委托唐山至诚招**限公司（以下简称至诚公司）进行工程造价鉴定。至诚公司于2014年10月24日出具唐至（鉴）字第（2014）01号《工程造价鉴定意见书》，结论为：涉案工程价款8511632.17元。中**五公司支出鉴定费204279元。在法定期限内，双方当事人均未对上述鉴定意见书提出异议。

一审法院认为

原审法院认为：中**五公司与唐**公司分别于2008年7月15日、2009年3月25日、9月25日、10月28日签订的《施工协议书》及《施工补充协议书》系双方真实意思表示，合法有效。中**五公司按约定进行了施工，唐**公司亦应按约定给付中**五公司工程款。

关于工程款结算，虽然中**五公司于2013年4月26日以书面方式将其编制的总价款为11866609.65元结算报告送交唐**公司，但因中**五公司与唐**公司签订的《施工协议书》及《施工补充协议书》对工程造价结算及工程款支付方式有明确约定，据此，中**五公司主张唐**公司应按其编制的工程款为11866609.65元结算报告予以结算工程价款理据不足，不予支持。虽然唐**公司委托明**司进行审计的行为符合双方签订的《施工协议书》及《施工补充协议书》约定，但明**司出具的《关于唐山首**限公司石灰窑工程结算咨询报告》明确记载“1、主要材料价格按建设方要求使用唐山建设工程造价信息2008年7月-10月平均价格，此材料价格未经施工方确认；2、人工单价执行河北省建设厅冀建质（2008）280号文件规定，低于施工方要求的人工单价；由于存在上述1、2项争议，因此本审计结果未经施工方认定，只供建设方参考使用”，故该咨询报告亦违反了双方签订的《施工协议书》及《施工补充协议书》对工程造价结算及工程款支付方式的约定，据此，唐**公司主张其应按该咨询报告审定造价7257049.80元与中**五公司结算工程价款理据不足，亦不予支持。

原审法院审理过程中，依据中**五公司申请，依法委托至**司对涉案工程的全部价款进行司法鉴定。至**司出具的工程造价鉴定意见书结论为“中**五公司承包施工的石灰窑项目内容的全部工程价款为8511632.17元”，且中**五公司与唐**公司在法定期限内均未提出异议，故对该鉴定意见书予以采信。据此，中**五公司与唐**公司应按8511632.17元结算工程价款。因中**五公司、唐**公司对已付工程款8000000元数额均无异议，予以确认。据此，唐**公司还应支付中**五公司工程款数额为（8511632.17元-8000000元）511632.17元。因中**五公司与唐**公司均未按双方签订的《施工协议书》及《施工补充协议书》的约定办理结算，据此，鉴定费204279元应由双方分担。

关于利息，因中**五公司已于2010年1月1日将涉案工程交付唐**公司使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第18条第（1）项规定，中**五公司主张唐**公司应自2010年1月1日起按中**银行同期贷款利率支付利息，予以支持。根据双方《施工协议书》及《施工补充协议书》约定“办理决算后支付到决算金额的95%，余款5%为质保金工程验收合格一年后支付。”，该工程质保金数额应为（8511632.17元×5%）425581.61元，据此，唐**公司应支付中**五公司工程款511632.17元，其中工程款86050.56元自2010年1月1日起按中**银行同期贷款利率支付利息，工程款（质保金）425581.61元自2011年1月1日起按中**银行同期贷款利率支付利息。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第269条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第18条第（1）项之规定，判决如下：一、被告唐山首**限公司于本判决生效后10日内给付原告中城建**有限公司工程款511632.17元，其中工程款86050.56元自2010年1月1日起至款项付清之日止按中**银行同期贷款利率支付利息，工程款425581.61元自2011年1月1日起至款项付清之日止按中**银行同期贷款利率支付利息。二、驳回原告中城建**有限公司其他诉讼请求。案件受理费37732.88元，由原告中城建**有限公司负担32740.04元，由被告唐山首**限公司负担4992.84元；鉴定费204279元，由原告中城建**有限公司负担102139.5元，由被告唐山首**限公司负担102139.5元。

唐**公司上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人诉请。2、判令被上诉人负担本案的全部诉讼费用。主要事实及理由为：一、一审法院审理程序违法且认定事实错误。上诉人对唐山至诚工程**公司出具的唐至（鉴）字第（2014）01号工程造价签定意见提出了异议并且鉴定人员出庭对上诉人提出的异议，鉴定人员也已出庭。但是，判决书第七页正数第12行至13行写为：“中**五公司承包施工的石灰窑项目内容的全部价款8511632.17元。原、被告双方在法定期限内均未提出异议。”一审法院的判决与事实严重不符。一审判决违反了《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，程序违法。二、一审法院采信严重违反司法鉴定程序的鉴定意见作为审判依据，导致判决结果错误。1、一审法院委托唐山至诚工程**公司进行司法鉴定后，鉴定机构既没有举行听证会，也没有进行专项询问，更没有组织现场勘验，鉴定机构的鉴定程序违反了《建设工程司法鉴定程序规范》第5.14.1、5.14.2、7.1.4条的规定。2、鉴定意见中据以计算工程造价的很多依据来源不明或依据错误。（1）鉴定机构将未施工的项目作出15.18万元的司法鉴定，算入施工项目的全部工程价款。施工项目中的防火漆项目，被上诉人根本就没有进行施工。一审法院依据原鉴定意见进行裁判，导致案件错误。（2）据以鉴定的材料中：材料报价单虽有尹**签字，但没有加盖公章；齐*签认的材料单，被上诉人不能提供发票；停工损失费有尹**签字，但没有签字时间和加盖公章，鉴定机构将这些来源不明的证据作为司法鉴定的依据，造成鉴定的全部工程价款虚高。（3）鉴定意见中材料差价额为82.34是错误的，依据《施工协议书》及《施工补充协议书》第五条第一项的约定，鉴定机构应当依据受鉴定项目施工合同履行期间适用的工程造价指导性造价依据，即依据造价信息2008年7-10月的平均价计算，鉴定机构的该项鉴定违反了《建设工程司法鉴定程序规范》第7.1.11条的规定。三、一审法院将唐山至诚工程**公司的司法鉴定意见作为判决的依据是错误的。上诉人与被上诉人在《施工协议书》及《施工补充协议书》中明文规定：结算工程项量须经监理单位、甲方项目指挥部、乙方共同签认，交甲方指定的事务所进行最终决算。工程完工后，上诉人按照双方合同的约定，欲进行工程项量的最终决算，经与被上诉人多次磋商，被上诉人均不按合同约定配合上诉人进行最终决算审计，上诉人在无奈之下，才被迫依据《施工协议书》及《施工补充协议书》单方委托明信公司对整个工程造价进行审计核定，明信公司于2013年10月17日按照《施工补充协议书》第五条第一项约定的08定额做出造价预算，总价为6895341.69元，于2013年10月22日按照《施工协议书》第五条第一项约定的03定额做出造价预算，总价为7257049.80元。上诉人委托明信公司进行审计的行为符合双方《施工协议书》、《施工补充协议书》的约定及法律规定，被上诉人没有参与审计是由于被上诉人单方违约造成的，上诉人不应承担由于被上诉人的违约而造成的损害结果，故应依据明信公司于2013年10月按照《施工补充协议书》第五条第一项约定的08（03）定额做出造价预算进行判决。四、一审法院判决上诉人承担一半的鉴定费用，是显失公平的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人认为被上诉人正是因为没有充足的证据来证明自己的主张才申请的司法鉴定，上诉人无论从哪一方面来讲都没有理由为被上诉人承担其为证明自己的主张所付出的费用。

被上诉人辩称

中**五公司答辩认为：一、一审法院审理程序合法且认定事实正确。一审判决依据唐至（鉴）字（2014）01号工程造价鉴定意见书认定案涉全部价款为8511632.17元，原、被告双方在法定期限内均未提出异议，是客观存在的事实；其次，鉴定人员出庭不等于上诉人在法定期限内提出了异议；再次，上诉人并没有对鉴定结论申请补充鉴定、重新鉴定。二、鉴定意见程序合法，一审依此鉴定意见作出判决，必然是正确的。1、一审法院委托唐山至诚工程咨询有限公司进行司法后，上诉人对鉴定机构和法院置之不理，鉴定不可能因为上诉人拒不参加而停止，鉴定是严格按程序依法作出的，不存在程序违反《建设工程司法鉴定程序规定》第5.14.1、5.14.2、7.1.4条规定的情况。2、鉴定意见中据以计算工程造价的依据来源合法，并无错误。（1）鉴定机构将15.18万元算入施工项目的工程价款中，是正确的。上诉人是严格按图纸施工，工程已生产使用多年，上诉人在工程交接、使用、鉴定过程中，根本就没有提出防火漆没有施工的主张和证据，鉴定作出后，对鉴定没有提出异议，根本就没有理睬过鉴定机构，鉴定机构不可能答应去除该项目的鉴定，上诉人没有提出补充鉴定，一审法院不可能委托鉴定机构补充鉴定。（2）据以鉴定的材料均是上诉人签字、盖章认可的。上诉人的主张和上诉人提供的证人证言证实：尹**是上诉人指派负责涉案工程的负责人。用于鉴定的报价单等证据，都是上诉人一方工程负责人签字、盖章后交给答辩人的，上诉人在二审中，对自己人员签字、单位盖章并交给答辩人的材料报价单等证据，主张来源不明，不予认可，是不诚信的。这些证据都是在一审法院第一次开庭时出示并明确作为鉴定依据的。（3）鉴定中材料价格依据。鉴定机构是根据涉案工程的实际及上诉人认可的材料认价单，作出的鉴定结论，没有违反《建设工程司法鉴定程序规范》第7.1.11条的规定，鉴定依据合法。三、一审法院将唐山至诚工程咨询有限公司的司法鉴定意见作为判决的依据，是正确的。涉案工程如约完工后，上诉人即投入使用，不是答辩人不配合进行最终决算审计，而是在答辩人一再找上诉人结算的情况下，上诉人以各种理由推拖，答辩人无奈，在2013年4月26日再次以书面方式将总价款人民币11866609.65元的结算报告送达给上诉人，上诉人既不给钱，也不给回复，诉讼中，上诉人承认收到此报告。依**设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，上诉人收到竣工结算报告28天没有提出异议的，结算文件视为被认可，应当依此作为工程款结算的依据。上诉人所主张的2013年10月17日、2013年10月22日造价预算，是在本案一审立案之后，上诉人在委托之前、之后，均没有告诉答辩人和法院，明**司和上诉人根本就没有征求过答辩人的意见，系诉讼之后单方作出，结论既不符合约定，也不符合法律规定，至今也没有送达给答辩人，当然不能作为双方结算的依据。本案是因上诉人的违约，发生的诉讼和鉴定，损害后果当然由上诉人承担。四、一审法院判决上诉人承担一半的鉴定费用，是正确的。为证明自己主张的成立，答辩人于一审中提交了2013年4月25日总价款人民币11866609.65元的竣工结算，上诉人承认于2013年4月26日收到该结算。一审法院在诉讼中明示双方：虽然上诉人承认2013年4月26日收到竣工结算，上诉人也没有在28天之内提出异议，但法院认为双方应于诉讼中提出鉴定申请，由法院委托鉴定，确定本案工程价款，上诉人拒不提出，答辩人在法院的明示下提出。上诉人在诉讼之前没有进行结算，没有给付工程款，是造成诉讼和鉴定的根本原因，鉴定费本应由上诉人全部承担，一审判决上诉人承担一半，显失公平应当是针对答辩人，而不是上诉人。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，关于唐**公司主张的唐**（2013）第110号《关于唐山首**限公司石灰窑工程结算咨询报告》能否采用的问题。因该报告为唐**公司单方委托所出具，中城建第五公司不予认可，且该报告明确记载“本审计结果未经施工方认定，只供建设方参考使用”，故唐**公司主张以该报告作为结算依据，本院不予支持。

关于唐**公司对唐至（鉴）字第（2014）01号《工程造价鉴定意见书》提出的相关异议。1、鉴定程序问题。唐**公司提出原审鉴定因存有程序问题而不应采信，但唐**公司未积极配合原审鉴定，存有自身责任；且在唐**公司针对鉴定意见向原审法院申请鉴定人员出庭接收质询后，原审法院已通知了鉴定人员出庭答复并提交书面意见，亦保证了其相关权利。故唐**公司的该项主张，本院不予支持。2、唐**公司提出的鉴定材料中关于尹**签字部分及材料差价认定错误问题。因尹**签字部分其本人已于原审中出庭确认并作出说明；材料差价部分鉴定机构明确回复其计算依据与唐**公司主张的计算依据相一致，故鉴定机构就上述问题不予调整的意见，本院予以采信。3、防火漆项目共计15.18万元是否施工的问题。唐**公司主张防火漆项目并未施工，应从欠付工程款中扣减。鉴定机构的回复意见为“如经落实未施工，应予以核减”。因鉴定机构是以图纸计价，中城建第五公司未能对其已施工了防火漆项目提供相关证据，故唐**公司的该项主张，本院予以支持。4、关于鉴定费用，因案涉双方未按约定办理结算，双方对此均有责任，故原审判定鉴定费204279元由双方分担并无不妥，本院予以维持。

综上，唐**公司实际应支付中**五公司的欠付工程款为8511632.17元-151800元-8000000元u003d359832.17元，该款项为唐**公司欠付的质保金范畴，故应自2011年1月1日起按中**银行同期贷款利率支付利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持唐山**民法院（2013）唐*初字第275号民事判决第二项、撤销第一项；

二、唐山首**限公司于本判决生效后10日内给付中城建**限公司工程款359832.17元，并自2011年1月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中**银行同期贷款利率支付利息。

一审案件受理费37732.88元，由中城建**限公司负担34000元，唐山首**限公司负担3732.88元；鉴定费负担不变。二审案件受理费8916.32元，由中城建**限公司负担2000元，唐山首**限公司负担6916.32元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十五日