承德**限公司与大连**限公司遵化分公司、唐山凤**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司遵化分公司（以下简称遵化分公司）因与被上诉人承德**限公司（以下简称平**司）、唐山凤**有限公司（以下简称凤**司）、原审被告大连**限公司（以下简称东**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山**民法院（2012）唐*初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人遵化分公司的委托代理人徐**，被上诉人平**司的委托代理人张*，被上诉人凤**司的委托代理人张**到庭参加诉讼，东**司经本院合法传唤未到庭应诉，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年11月21日，平**司作为承包方与中国路桥建筑第六工程局北京第三分部签订《建筑工程施工劳务分包合同》（注：大连**限公司遵化分公司也在该合同上加盖了公章），合同约定，劳务分包工程名称为遵化西二里住宅小区三区4、5、6号楼；分包范围：从基础清槽到最后竣工验收合格的全部工作内容，其中不含防水工程、门窗工程、外墙保温工程及消防工程；劳务费单价为280元／平米，建筑面积为20815.09平米。另，中小型工机具、设备费40元／平米，共832603.6元，劳务作业周转、低值易耗材料费90元／平米，共l873358元。合同价款共计8534186.9元，施工中发生的零工单价为60元／工日；合同还约定：采用平米包干方式计算合同价款，每月结清上月完成的工程量并支付其中的劳务费总额，其他费用的支付方式为：地上结构三层完成后按完成工程量80％支付，后每月按此比例支付，余款在工程竣工验收合格后一个月支付。并约定了发包人不按约定支付合同价款，应按同期银行贷款利率向劳务承包人支付拖欠合同价款的利息。合同另外约定补充条款：①合同价款为暂估价，结算时以图纸面积和合同约定的承包单价进行结算，②工程所发生的零工与变更洽商单独计算并入结算总价，③因发包方材料、设备供应不及时造成承包方工期延误，工期相应顺延并赔偿承包方相应的经济损失。

2008年11月22日，平**司与中国路桥建筑第六工程局北京第三分部签订《协议书》（注：大连**限公司遵化分公司也在该合同上加盖了公章），协议约定，平**司向中国路桥建筑第六工程局北京第三分部交纳质量保证金40万元，该质量保证金的返还步骤为：结构地上三层完成后返还10万元，地上八层完成后返还20万元，余下10万元在结构封顶验收合格后一次返还。2008年11月23日，平**司向中国路桥建筑第六工程局北京第三分部交纳质量保证金40万元。中国路桥建筑第六工程局北京第三分部给平**司出具收条一张，大连**限公司遵化分公司在该收条上加盖了其公司财务专用章。

2009年6月19日，大连东**遵化分公司经遵化**管理局批准成立，并颁发营业执照。王*、刘**、刘**、柴**为该公司施工现场负责人。

2009年12月14日，杨**代表平**司与大连**限公司遵化分公司签订了《完工结算单》，其内容为：大连**限公司遵化分公司承建的遵化西二里三区4#、5#、6#楼由承德**限公司以扩大劳务形式分包，单价410元／平米（具体见劳务合同），其中2009年度完成建筑面积l4500平米。其中劳务人工费结构按145元／平米计算。完成人工费计2102500元，扣除之前付款l220000元，剩余882500元；另现场临时用工人工费18210元，合计900710元；扣除现场罚款10000元，最后剩余890710元，此次付款620000元。该款作为2009年度人工费结算。余款在春节前付清。

2011年3月29日，王*代表大连**限公司遵化分公司，杨**代表平**司，双方签订了《补充协议》，协议约定，大连**限公司遵化分公司一次性向平**司支付停工损失162万元（包括2011年之前停工期间的所有费用及工程复工后现场整理及除锈等全部费用），合同价格改为418元／平米。

2011年7月15日，刘*和给付杨**l0万元。承德**限公司称该款是大连**限公司遵化分公司退还的质量保证金。

2012年6月16日，平**司以特快专递方式向东**司邮寄了《解除合同通知书》，通知东**司解除其与大连**限公司遵化分公司签订的劳务分包合同。

涉案工程主体结构现已经封顶完工。平**司认可收到大连**限公司遵化分公司工程款4551340元。

原审法院受理本案后，平**司向原审法院提交了鉴定申请，要求对其完成的工程量进行鉴定，原审法院委托河北天**有限公司进行鉴定。河北天**有限公司通知平**司于2013年11月30日前交纳鉴定费，但平**司没有交纳鉴定费，河北天**有限公司遂将鉴定材料退还给原审法院，原审法院司法技术辅助室作出中止鉴定通知书。平**司于2014年7月12日撤回鉴定申请。

平**司向原审法院起诉请求：l、确认《建筑工程施工劳务分包合同》己解除。2、判令东**司、遵化分公司、凤**司：（1）支付拖欠工程款4926210元；（2）按拖欠工程款的同期银行贷款利率支付从2011年9月23日起至实际支付之日的利息（暂算至起诉之日：即到2012年8月1日）229637元；（3）退还质保金30万元。以上共计4555847元。3、凤**司在欠付工程款范围内承担连带责任。4、平**司对涉案建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

一审法院认为

原审法院认为：关于合同效力及双方之间是否存在合同关系问题。2008年11月21日，平**司与中国路**京第三分部签订《建设工程施工劳务分包合同》，大连**限公司遵化分公司也在该合同上签字盖章，但大连**限公司遵化分公司是在2009年6月19日由遵化**管理局批准设立并颁发营业执照，2008年11月21日大连**限公司遵化分公司尚未成立，其在该合同上签字盖章应是后来补签的。同理，2008年11月22日的《协议书》和收条上大连**限公司遵化分公司的公章也是后来补签的。2009年l2月14日，杨**代表平**司与大连**限公司遵化分公司签订了《完工结算单》；2011年3月29日，王*代表大连**限公司遵化分公司，杨**代表平**司，双方签订了《补充协议》。上述行为表明大连**限公司遵化分公司承担了中国路**京第三分部在本案诉争合同中的权利义务，并由其实际履行，其与平**司形成了合同关系。大连**限公司遵化分公司应当承担给付工程款、返还质保金30万元、赔偿停工损失等义务。东**司作为大连**限公司遵化分公司的出资人，应当对上述债务承担补充清偿责任。

大连**限公司遵化分公司与平**司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》是劳务分包合同，不违反有关法律规定，应当认定有效。因平**司付出的只是劳务，施工材料是由大连**限公司遵化分公司一方提供的，大连**限公司遵化分公司未对本案工程质量提出异议，也未申请进行质量鉴定，故应视为该工程合格，大连**限公司遵化分公司应当按照合同约定支付相应价款。

关于平**司与大连**限公司遵化分公司之间的合同是否已经解除问题，2012年6月16日，平**司向东**司发出解除合同的通知，根据《中华人民共和国合同法》第96条之规定，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。东**司并未提出异议，也未提起诉讼，应当认定双方合同已经解除。

关于大连**限公司遵化分公司是否欠平**司工程款问题。平**司申请鉴定后，又因其未交纳鉴定费致使鉴定无法进行，其又撤回了鉴定申请。从现有证据来看，平**司已经完成了主体结构工程，装修部分未完成，双方合同约定人工费总的承包价是410元／平米，后来又变更为418元／平米，合同中未约定主体工程部分的人工费是多少；2009年12月14日，杨**代表平**司与大连**限公司遵化分公司签订了《完工结算单》显示主体结构部分的人工费双方是按l45元／平米计算的，该单价可以作为本案计算工程款的参考。以此标准计算，大连**限公司遵化分公司欠平**司工程款的数额为3305420元（22796平米×145元／平米），即大连**限公司遵化分公司欠平**司工程款的数额至少应为3305420元。至于东**司主张中小型工机具、设备费等费用应当包含在主体结构的人工费范围之内，因本案鉴定未能进行，该部分费用现在无法确定，其对本案确认的工程价款之外的部分可另行主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。上述工程款加上停工损失162万元，加上临时用工18210元，扣除罚款l0000元，扣除已付工程款4551340元，加上质保金30万元，大连**限公司遵化分公司欠平**司工程款等至少为682290元。因该工程属于未完工程，尚未竣工验收，也没有证据证明确切的交付时间，故工程款利息应从案件受理之日即2012年11月22日起计算。

关于凤**司是否应当承担责任问题。从本案审理情况来看，无法确认凤**司是否欠大连**限公司遵化分公司工程款，故凤**司不应承担连带责任。

关于平**司对该工程是否享有优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权是针对承包人，而本案中，平**司是劳务分包人，其不能依据该规定享有优先受偿权。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十六条之规定，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：一、平**司与大连**限公司遵化分公司之间的《建筑工程施工劳务分包合同》已经解除。二、大连**限公司遵化分公司于判决生效后十日内给付平**司人民币682290元，并从2012年11月22日起按中**银行同期贷款利率支付利息至付清之日止。三、东**司对上述债务承担补充清偿责任。四、驳回平**司要求凤**司承担连带责任的诉讼请求。五、驳回平**司要求确认其对涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求。案件受理费43247元，由平**司负担36770元；大连**限公司遵化分公司、大连**限公司负担6477元。

上诉人诉称

判后，遵化分公司不服，向本院提出上诉。遵化分公司请求依法撤销唐山**民法院（2012）唐*初字第264号民事判决，改判驳回平**司诉讼请求。具体事实与理由为：1、原审未有查明中国路桥建筑第六工程局北京第三分部2008年11月21日与平**司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》中的地位身份及责任，是否将该合同中的权利义务转让给遵化分公司，涉及到其己收取的平**司的40万保证金是否应由遵化分公司返还。2、原审认定2011年3月29日王*代表遵化分公司与平**司签订《补充协议》，承接了路**司的合同义务没有任何事实根据。案涉工程系刘*挂靠遵化分公司承包施工，刘*是实际施工人，王*、刘**、刘**等均是刘*雇用人员。3、凤**司始终没有拿出有效证据证明其已足额给付工程款。事实上，在整个工程施工过程中，凤**司的工程付款全部都是直接给付了实际施工人，没有一分钱付至遵化分公司及其总公司东辰公司账上。4、原审判决在平**司主动放弃工程量鉴定的前提下认定案涉工程量为22796平米，没有事实依据。5、原审法院同意平**司在超过举证期限的情况下申请工程量鉴定程序违法。申请鉴定应在举证期间提出，而原审法院在已审理长达1年多的情况下，同意平**司申请鉴定，程序违法。6、原审中，遵化分公司一再要求申请追加案件涉及的王*、刘**、刘**、柴**等人作为案件第三人，以便查明案件事实，原审法院始终未同意追加，程序违法。7、原审判决适用法律错误，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，遵化分公司应在欠付实际施工人工程款的范围内承担责任。8、原审判决也认为无法证明凤**司是否欠工程款，那么凤**司应承担举证不足的法律责任，且平**司自始至终没有放弃对凤**司的诉请，根据上述司法解释，凤**司应当承担本案责任。9、虽然平**司签订的合同名称为“劳务分包”，但诉争的4、5、6号楼主体工程全部为其施工，所发生的人工费用全部由其承受，平**司应当对案涉工程享受优先受偿权。

被上诉人辩称

平**司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。同意遵化分公司对凤**司的上诉主张，凤**司没有证据证明已全额支付工程款，在发包合同无效的情况下，凤**司应承担支付工程款的责任。

凤**司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。凤**司作为开发企业，已提供相应证据证明不欠付工程款，所以原审判决认定凤**司不承担责任是正确的。

东**司二审未答辩。

本院查明

本院二审经审理查明，凤**司、遵化分公司对平**司原审提交的北京中华**有限公司出具的建筑设计总说明的真实性均予认可。

本院二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为：遵化分公司在其上诉状中主张诉争工程系刘*挂靠其施工，刘*是实际施工人，王*、刘**、刘**等均是刘*雇佣人员。且在凤**司提交的工程付款收据上，有刘*、刘**签字和遵化分公司财务专用章，遵化分公司对其印章的真实性并无异议，进一步印证了其上诉状中的主张。据此，本院对刘*、王*、刘**、刘**系遵化分公司诉争工程工作人员予以确认。根据2011年3月29日王*签字的遵化分公司与平**司《补充协议》，遵化分公司与平**司约定诉争工程后续工作由其双方继续执行，且遵化分公司亦在平**司约定质保金的《协议书》和收条上有签章确认，故遵化分公司应承担平**司质保金的返还责任。2011年4月7日，王*收条载明“退还质量保证金10万元整”，平**司持有该收条原件并认可已收到返还的10万元质保金，据此，遵化分公司事实也履行了质保金返还义务。在诉争工程已经封顶，各方对工程质量均未提出异议的情况下，遵化分公司应返还平**司剩余的30万元质保金。因凤**司、遵化分公司对北京中华**有限公司出具的建筑设计总说明的真实性均无异议，根据该说明，本院对诉争工程面积为22796平米予以确认。原审法院判决凤**司不承担责任，平**司不享有建设工程价款优先受偿权，平**司作为原审原告对此未提出上诉，是对自身权利的合法处分，本院对此予以确认。遵化分公司所提原审程序问题，经查，其所称理由均不能成立。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

原审案件受理费负担不变。二审案件受理费43247元，由大连**限公司遵化分公司负担，

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十二日