中建六**有限公司与唐山圣**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人唐山圣**限公司（以下简称唐**公司）与被上诉人**程有限公司（以下简称中**二公司）建设工程施工合同纠纷一案，唐山**民法院于2014年7月28日作出（2010）唐*初字第3号民事判决。唐**公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人唐**公司之法定代表人严方及其委托代理人耿**，被上诉人中**二公司之委托代理人刘**、黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明，2007年7月31日，唐**公司对其米糠油生产线项目施工工程进行招标，中**二公司被确定为中标人。2007年8月12日，唐**公司及招标代理机构河北筑**有限公司向中**二公司发出中标通知书。2007年11月15日，中**二公司（承包人）与唐**公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定：中**二公司承包唐**公司15000吨／年米糠油深加工项目工程，承包范围为宿舍楼、原料库、浸出车间及精炼车间的设计图、招标文件、投标文件确定的土建及水电安装工程，工期199天，自2007年11月15日至2008年5月31日；合同价款1080万元，其中宿舍楼246万元，浸出、精炼车间、原料库834万元；双方还约定因设计变更及现场洽商签证可以对合同价款进行调整，设计变更及签证执行河北03定额，材料费按实调整，人工费按同期造价信息公布的价格调整；工程质保金数额为324000元等。同日，双方又签订《关于﹤建筑工程施工合同﹥的补充说明》，约定：“一、双方在2007年11月15日签订的《建筑工程施工合同》文本，只用于双方在建设部门办理《建筑工程施工许可证》，不得视为双方建筑工程施工总工程的合同价款及付款方式依据，双方应以最新的《建筑工程施工补充合同》为甲方总工程价款及付款方式的合法依据；二、双方应在图纸变更后尽快组织预算，加快签订《建筑工程施工补充合同》；三、本补充说明与《建筑工程施工合同》具有同等法律效力，相抵触的以本补充说明为准”。2007年12月21日，双方又签订《补充合同》，主要约定：因工程设计变更，开工日期调整至2007年10月15日，宿舍楼竣工日期2008年6月5日，所有工程竣工日期为2008年7月30日；工程范围包含门卫、宿舍楼、米糠库房、预处理车间、浸出车间、精炼车间5个单位工程图纸设计范围的土建、钢结构、水、暖、电安装工程；工程价款采用固定总价2195万元，材料价格不随市场价格波动调整，因设计变更或双方现场洽商引起的工程量增减，其造价依据河北03定额计算，材料费按预算价格确定，人工费按同期造价信息公布的价格调整；补充合同与施工合同相抵触的，以补充合同为准等。

合同签订后，中**二公司即按合同约定进行施工，2008年7月15日，宿舍楼工程竣工，经勘察单位唐山中地工程勘察有限公司、设计单位唐山开**限公司、监理单位唐山理工建设工程项目管理有限公司及施工单位即中**二公司签字、盖章，建设单位即唐**公司签字，出具了宿舍楼竣工验收报告。2009年7月19日，经监理单位唐山理工建设工程项目管理有限公司及施工单位即中**二公司签字、盖章，对门卫、米糠库房、预处理车间、浸出车间及精炼车间的节能分项进行验收，并出具验收报告、验收表，其余消防、规划、环保等分项工程未进行单项验收。2009年9月11日，双方当事人及监理单位三方在场，进行施工项目现场交接。现双方因工程价款及竣工验收问题发生纠纷，形成本诉讼。对于本案所涉工程已投入使用及唐**公司共支付中**二公司工程款1420万元，双方均无异议。

一审法院认为

2009年12月，中**二公司诉至一审法院，请求唐**公司给付拖欠的工程款10044477.18元及利息40万元，并确认中**二公司对所建工程享有优先受偿权。一审中，唐**公司提起反诉，请求：1、判决中**二公司按照2010年1月14日《联合检查情况纪要》的内容尽快整改；2、中**二公司提供消防、规划、环保等单项验收资料，配合唐**公司进行单项验收；3、中**二公司将土建、给排水与采暖、电气、智能化等竣工验收资料交建设局档案馆。

一审诉讼中，中**二公司对工程造价提出鉴定申请，要求在补充合同2195万元价格基础上，对工程变更部分进行造价鉴定。同时唐**公司亦向一审法院提出鉴定申请，要求在施工合同1080万元价格基础上，对工程增减工程量部分进行造价鉴定。一审法院依据原、被告双方的申请，依法委托唐山建**限公司（以下简称建**司）进行司法鉴定。鉴定过程中，因按原、被告的申请使实际造价难以确定，故建**司在征得双方同意后，对工程标的物的实际完成情况进行造价鉴定。2011年12月10日，建**司出具造价鉴字（2011）第004号工程造价鉴定报告。由于双方对钢结构争议较大，建**司将工程造价分为三部分，即：补充合同完成情况（钢结构除外）、工程洽商完成情况、钢结构。鉴定结论为：补充合同范围内（不含钢结构）工程造价为15104063.44元；工程洽商鉴定造价为1430874.23元；钢结构按03定额计算造价为9362456.66元，按现场或附属加工厂加工制作，套用定额计算造价为6568465.97元。据此，2011年12月18日，中**二公司变更其诉讼请求为：依据工程造价鉴定结论25897393元计算工程总额，扣减已经支付的1420万元，请求增加工程款160万元及利息160万元。2013年11月20日，中**二公司又向一审法院提出撤销增加诉讼请求的申请。

对于建**司作出的鉴定报告，中**二公司、唐**公司均提出异议，建**司分别针对双方异议予以书面回复。关于双方争议较大的钢结构造价问题，唐**公司提出应当以中**二公司委托第三方进行加工的实际合同价款为依据，并提交委托加工合同复印件；中**二公司认为委托加工合同系复印件，且涉及第三方，与本案不具有关联性，不予认可；建**司以合同相对性原则未予采信。

被上诉人辩称

对于中**二公司、唐**公司提出的异议，建**司于2014年3月14日由其工程造价人员段国*、张*出庭接受质询进行合理解释，但唐**公司当庭对上述二人身份提出异议，要求鉴定报告中的鉴定人袁*及金*到庭，建**司表明鉴定人袁*及金*均已从公司离职且系外省人，无法到庭。2014年5月9日，一审法院根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条第二款“鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人质询”的规定，向唐**公司出具函，要求其于2014年5月22日前提出书面异议，由鉴定人袁*及金*给予书面答复。2014年5月19日，唐**公司向一审法院出具回复意见，不同意采取书面答复方式。

一审法院认为，中**二公司与唐**公司签订《建设工程施工合同》、《关于﹤建筑工程施工合同﹥的补充说明》及《补充合同》后，即开始履行本案所涉的唐**公司15000吨／年米糠油深加工项目工程的门卫、宿舍楼、米糠库房、预处理车间、浸出车间、精炼车间的土建、水电安装等施工义务，其中宿舍楼工程已经竣工验收，门卫、米糠库房、预处理车间、浸出车间及精炼车间的节能分部工程已经进行质量验收，且上述工程已全部投入使用，故唐**公司应当支付剩余工程款。

关于工程价款。诉讼中一审法院根据原、被告不同的申请委托建**司进行造价鉴定，建**司在征得双方同意后，对本案工程的实际完成情况出具了造价鉴字（2011）第004号《工程造价鉴定报告》，该鉴定报告真实合法有效。对于原、被告双方提出的异议，建**司分别予以书面回复并出庭接受质询，唐**公司虽然对鉴定机构出庭人员身份提出异议，但经过一审法院书面函告后，其明确表示不同意鉴定人书面答复，因其不同意书面答复理据不足，故一审法院对该鉴定报告予以确认。

关于该鉴定报告中双方争议较大的钢结构造价问题。因本案钢结构为非现场加工及附属加工厂制作，依据03定额计价不符合计价规定，故对中**二公司主张的以03定额计价钢结构价款9362456.66元，一审法院不予采信。对唐**公司主张的以中**二公司委托第三方进行加工的合同实际价款确定钢结构造价，因双方在施工合同及补充合同中均未对钢结构的制作方式予以特别约定，故中**二公司有权委托第三方制作完成，依据合同相对性原则，对唐**公司的上述主张，一审法院不予支持。结合本案实际情况，一审法院对鉴定机构依据当期市场价格作出的钢结构造价6568465.97元予以采信，同时按照该鉴定报告中补充合同范围内（不含钢结构）工程造价15104063.44元、工程洽商造价1430874.23元，中**二公司为唐**公司施工的工程款数额合计为23103403.64元，扣除已经支付的工程款1420万元，唐**公司拖欠中**二公司剩余工程款8903403.64元。因工程于2009年9月11日交接，应当自该日起按中**银行同期贷款利率支付利息。

关于工程竣工验收问题。组织竣工验收是建设单位的法定义务，配合竣工验收是相关参建单位即设计、勘察及施工等单位的法定义务和合同义务。中**二公司按合同约定施工完毕后，有责任向唐**公司提供按照国家有关规定应当移交的施工资料，并配合唐**公司办理竣工验收手续，故唐**公司反诉的该部分诉讼请求，一审法院予以支持。

关于工程整改问题。因《联合检查情况纪要》只经过监理单位及唐**公司确认，没有中**二公司的签字、盖章，且中**二公司亦不予认可，故不予采信。但结合中**二公司提交的《关于工程现场查验交接记录》，能够证实本案工程尚存在需要维修的事项，故根据双方质保期的约定，即屋面防水工程5年，电气管线、上下水管线安装2年、供电供冷为两个采暖期及供冷期，从工程接收之日即2009年9月11日至起诉之日2009年11月30日，约定的质保期尚未全部届满，应当按双方约定的工程价款的3%（即23103403.64元×3%u003d693102.11元）作为工程质量保修金予以扣留，扣除质保金后唐**公司应当向中**二公司支付工程款8210301.53元。

最后，关于中**二公司增加、变更诉讼请求后又撤回增加、变更诉讼请求的行为，属于其诉讼权利的自由处分，符合有关法律规定，予以准许。

综上，该院判决如下：一、被告（反诉原告）唐山圣**限公司于本判决生效后15日内向原告（反诉被告）中建六**有限公司支付工程款8210301.53元，并自2009年9月11日交接之日起至2009年11月30日起诉之日止按中**银行同期贷款利率支付利息；被告（反诉原告）唐山圣**限公司不履行上述给付义务时，原告（反诉被告）中建六**有限公司有权对建设工程价款优先受偿；二、原告（反诉被告）中建六**有限公司于本判决生效后15日内向被告（反诉原告）唐山圣**限公司提供按照国家有关规定应当移交的施工资料，并配合唐山圣**限公司办理竣工验收手续；三、驳回原告（反诉被告）中建六**有限公司及被告（反诉原告）唐山圣**限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费84466元，原告（反诉被告）中建六**有限公司负担15423元、被告（反诉原告）唐山圣**限公司负担69042元；一审反诉案件受理费50元，被告（反诉原告）唐山圣**限公司负担25元、原告（反诉被告）中建六**有限公司负担25元；鉴定费44万元，原告（反诉被告）中建六**有限公司负担22万元、被告（反诉原告）唐山圣**限公司负担22万元。

上诉**昊公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求改判或发还重审，其主要理由是：（一）一审判决认定事实不清。（1）一审认定“宿舍楼工程已经竣工验收，门卫、米糠库房、预处理车间、浸出车间及精炼车间的节能分部工程已经进行质量验收”错误。一是中**二公司提交的《建设工程竣工报告》并未经过唐**公司盖章认可，而且在建设单位项目负责人处签字的张**并非唐**公司员工，而是监理单位工作人员。唐**公司并未授权张**处理一切与工程有关的事宜，更没有就工程验收这一具体事项对其进行授权，因此，张**的签字行为并非唐**公司的意思表示。一审法院仅仅以《工作联系单》、《施工通知》上有张**的签字就认定张**为唐**公司工程代表，有权代表唐**公司进行工程竣工验收，完全属于主观判断。二是《建筑节能分部工程质量验收表》及《民用建筑节能质量验收报告》既没有唐**公司的盖章认可，又没有其工程负责人的签字，中**二公司亦无证据证明确实将该些文件交给唐**公司确认，上述证据并不能证实中**二公司所称的“门卫、米糠库房、预处理车间、浸出车间及精炼车间的节能分部工程已经进行质量验收”。三是中**二公司工程竣工后并未按照合同和法律的规定向唐**公司交付工程资料和验收资料，导致唐**公司无法依法组织相关部门进行验收，一审判决第二项的判项内容足以说明中**二公司没有承担自己的义务是导致工程没有进行合法验收的直接原因。四是根据《联合检查情况纪要》及《关于工程现场查验交接记录》可以证实，工程存在很多质量问题，但中**二公司并未履行维修、整改义务，也足以说明在《建设工程竣工报告》中记载的“合格”与客观事实不符，唐**公司保留追究中**二公司赔偿损失的权利。（2）一审没有明确双方依据的合同效力，属于认定事实不清。2007年11月15日双方签订《建设工程施工合同》，约定工程采取固定总价，价款为1080万元；该合同进行了备案登记。2007年12月21日，双方为了规避相关机构的监管，容易办理施工许可证，又签订了《补充合同》，而中**二公司借此采取隐瞒事实的方式虚抬价格，合同价款为2195万元。按照最高法院的司法解释，双方所签合同为阴阳合同，应当以经过备案的合同为准，《补充合同》应属无效。但一审判决对此也“予以采信”，造成对于工程价款依据违法的鉴定结论进行认定。（3）工程价款的认定不当。鉴定单位采取主观方式，背离双方约定，超越职权进行鉴定，甚至存在无资质出具不负责任的鉴定，一审对该鉴定报告予以采信不当。一是鉴定报告中对材料价格全部采用《造价信息》是错误的。双方合同约定，中**二公司采购的材料进场前应让甲方认质认价，而事实上中**二公司隐匿唐**公司认质认价的证据，而鉴定机构却采取按照造价信息认定价格的方式，造成价格与实际材料严重不符。如装饰材料质量千差万别，价格差距巨大，宿舍楼地砖价虚高就只是其中之一。二是材料检测费按照双方合同约定也应由中**二公司出资，但由于其拒不履行，唐**公司只能垫付该费用28.9万，但在造价内没有扣除。三是鉴定报告将钢结构焊缝探伤、防火涂料、高强螺栓及钢梯扶手作为土建安装部分的造价，显然不合理，该部分应属于钢结构造价的部分。四是洽商变更部分对于没有唐**公司签字盖章认可的内容也作为工程量认定，以及明显的水泵台班计算等问题，采取主观方式进行认定。五是精炼车间地砖铺设部分属于唐**公司实际施工，但也作为中**二公司施工的内容进行了鉴定。六是在钢结构造价问题上，中**二公司违法、违约进行了转包，且鉴定报告不顾全部事实，采取越权否定证据、不以实际履行为依据，出具“仅供参考”的结论意见等等。鉴定报告作出后，唐**公司提出了补充鉴定和理由，但鉴定机构没有理会。此后，唐**公司耳闻鉴定人并未参加鉴定，而是建**司借用袁*、金*的资质作出的鉴定。加之鉴定报告存在种种问题，唐**公司要求鉴定人出庭接受质询，但建**司却以“鉴定人袁*、金*已经离职，且去了外地”为由，拒绝出庭接受质询，而一审法院则允许建**司仅作出书面答复。唐**公司因此更加怀疑鉴定人没有参加鉴定，而不同意书面答复，反而成了一审判决否定唐**公司权利、认定鉴定报告的口实。一审法院允许鉴定人不出庭接受质询，直接导致基本事实没有查清，直接采信鉴定报告认定工程款数额，违反法律的规定。（二）一审判决适用法律不当。根据《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。本案中，一审法院明确认定“2008年7月15日宿舍楼工程竣工”，而中**二公司提起诉讼的时间为2009年11月30日，从一审法院确定的工程竣工日期至中**二公司提起诉讼，长达一年零三个月，远远超出了优先权的行使期限，故一审判决中**二公司享有工程价款优先受偿权，适用法律不当。

被上**局二公司答辩称：（一）一审法院对“宿舍楼工程已经竣工，门卫、米糠库房、预处理车间、浸出车间及精炼车间的节能部分工程已经进行质量验收，且上述工程已全部投入使用，故唐**公司应当支付剩余工程款”的认定，事实清楚，适用法律正确。（1）张**作为唐**公司的工程代表在《建设工程竣工报告》建设单位（项目）负责人处签字的行为应视为唐**公司的行为。在本案工程施工期间，作为唐**公司的工程代表张**不仅在《建设工程竣工报告》上签字，还在《工作联系单》、《施工通知》、《紧急通知》等多份双方往来文件中代表唐**公司签字，有的还加盖了唐**公司的公章，这些证据相互印证，已充分证明了张**为唐**公司工程代表的身份，张**的行为依法应当由唐**公司承担。（2）宿舍楼、门卫、米糠库房、预处理车间、浸出车间及精炼车间的节能部分工程已经于2008年7月12日进行了质量验收，监理人的监理行为应视为唐**公司的行为。《建筑节能分部工程质量验收表》、《民用建筑节能质量验收报告》是由中**二公司及监理单位共同验收作出的，依据《建设工程委托监理合同》第17、18、19条及专用条件第4条等的约定，监理人享有主持工程建设有关协作单位的组织协调权；发布开工令、停工令、复工令；对工程施工进度的检查、监督权；以及工程实际竣工日期提前或超过工程施工合同规定的竣工期限的签认权；有权对任何承包人合同规定的义务提出变更等权利，且在《建筑节能分部工程质量验收表》验收单位一栏中，监理和建设单位本身就是一方当事人。因此，监理人的行为是唐**公司授权行使的，该行为的责任应当由唐**公司承担。（3）2008年10月中**二公司已向唐**公司提交了CAD详图、工程变更决算等文件，完成了移交施工资料的义务，并且唐**公司工程代表张**等人已在《收发文件台账》收件人处签字确认。及时组织竣工验收是唐**公司的法定义务，中**二公司只能配合竣工验收，唐**公司无故拖延竣工验收，其责任不在中**二公司。（4）《联合检查情况纪要》不具有真实性、合法性。一是，中**二公司于2009年9月11日已将全部工程移交给了唐**公司，移交的同时对该工程做出了《关于工程现场查验交接记录》，在该文件中真实地表述“确认中**二公司按照图纸设计及甲方、监理要求已施工完毕，达到合格要求，……今后如发现因其它施工队伍造成损坏，中**二公司不再承担维修责任。”二是，该纪要是在唐**公司接收本工程4个月后的诉讼中违背接收时的约定作出的，不具有真实性，且参与人为唐**公司及其监理公司，中**二公司对此并不知情。三是，监理公司作为该工程的监理人已于2009年9月11日在《关于工程现场查验交接记录》中对相同部分作出了同意验收意见，又于2010年1月14日在《联合检查情况纪要》中作出相悖的意见，其行为有串通之嫌。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，一审认定事实清楚，适用法律正确。（5）本案工程于2009年9月11日依法已经竣工，唐**公司在中**二公司承揽的土建及水电安装工程未竣工验收的情况下就已经进行各项设备的安装工作，该事实有唐**公司在一审答辩时的陈述和郭**、郑**出具的证明所证实。唐**公司在土建工程未竣工验收也未移交的情况下就已经擅自使用，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，中**二公司于2009年9月11日将全部工程移交给了唐**公司之日就是该工程的竣工日期，故唐**公司应当支付剩余工程款。（二）《建筑工程施工合同》中总工程的合同价款及付款方式的约定不是合同双方当事人真实意思的表示，该条款也未实际履行。根据《关于〈建筑工程施工合同〉的补充说明》，“《建筑工程施工合同》文本……不得视为双方建筑工程施工总工程的合同价款及付款方式的依据，双方应以最新的《建筑工程施工补充合同》为甲方总工程价款及付款方式的合法依据。”该补充说明是双方当事人真实的意思表示，合法有效。依据《合同法》第77条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，双方又于2007年12月31日签订《补充合同》，并约定：“经双方核算、协商，在原合同的基础上达成的补充合同条款……补充合同与施工合同相抵触的以本补充合同为准”。《补充合同》是双方当事人真实的意思表示，合法有效，并已履行完毕，一审法院对该事实的认定清楚，适用法律正确。（三）一审中双方均申请对工程价款进行司法鉴定，一审法院经过法定程序委托司法鉴定部门依法按本案标的物的实际完成情况作出一个真实的、完整的工程造价。其鉴定结论是：补充合同范围内的工程造价（不含钢结构）为15104063.44元；工程洽商总造价为1430874.23元；钢结构造价为6568465.97元；合计为23103403.64元。司法鉴定书程序合法、公正，认定事实清楚、证据充分，应予采信。（四）中**二公司依法享有建设工程价款优先受偿权。中**二公司于2009年9月11日将全部工程移交给了唐**公司，2009年9月11日就是该工程的竣工日期，中**二公司又于2009年11月30日将唐**公司诉至法院并主张建设工程价款优先受偿权，该主张合法有效，应当受到法律的保护。

本院二审期间，主要围绕以下两个问题进行调查：（一）2007年11月15日《建设工程施工合同》及2007年12月21日《补充合同》的效力问题。中**二公司主张，《建设工程施工合同》仅是初步的预算，而《补充合同》是对《建设工程施工合同》的补充和变更，因签订《建设工程施工合同》后图纸发生变更，还增加了门卫和预处理车间的施工，由此导致工程总价款相应增加，故应以《补充合同》作为结算工程总价款的依据。唐**公司主张签订《补充合同》时受到招标公司与中**二公司的欺骗，《补充合同》应无效，但同时承认签订《建设工程施工合同》后楼层等施工内容发生了变更，且《建设工程施工合同》及《补充合同》均实际履行。

（二）关于鉴定报告能否采信。二审期间，本院通知建友公司的鉴定人员袁*、段**、陈**到庭接受质询，袁*称：其本人一直在建友公司工作，一审法院通知其接受质询时因亲属患有××故未能出庭；而另一位鉴定人员金*在一审时就已离职，现无法取得联系，故不能到庭接受质询。

针对唐**公司上诉所提的异议，袁*答复称：（1）关于材料款计算依据问题。虽双方合同中约定所有材料均认质认价，但在一审鉴定过程中双方已一致同意采用造价信息，故鉴定报告是按造价信息对材料款进行的计算。另外，因双方没有提供认质认价的材料范围清单，而工程所用材料品种繁多（有上千种），故鉴定时只能把鉴定报告中全部材料总价及其中已调价部分的材料汇总（大约几十种主材进行了调价），经计算，全部材料总价为13653158.72元，其中已调价部分的材料汇总为10561652.08元，该调价部分的材料汇总通常涵盖了需双方当事人认质认价的材料范围。（2）关于材料检测费28.9万是否为唐**公司垫付问题。是否应扣除及扣除数额，不属于建**司的鉴定范围。（3）钢结构焊缝探伤、防火涂料、高强螺栓及钢梯扶手四项工程是属于土建安装部分造价，还是钢结构造价。该四项工程在鉴定时是计算到土建部分造价中，但计算到哪一部分对鉴定结果没有影响，不会造成重复计价。（4）关于钢结构部分的工程造价。唐**公司提交的中**二公司与案外人的两份钢结构施工合同系复印件，鉴定时无法采信；鉴定报告也不存在重复计价问题。（5）洽商变更部分没有唐**公司的盖章应否认定，以及水泵台班计算问题。根据监理合同约定，监理代表建设方行使权力，因此，鉴定时对有监理签字的洽商变更均予以采信；水泵台班费用在鉴定时是依据建设方、施工方、监理方三方签字的工程洽商来确定的价款，而唐**公司提交的监理日志仅是单方记录，鉴定时未予采信。（6）精炼车间地砖铺设是否属于唐**公司施工并从应付工程款中扣除。鉴定是依据双方认可的图纸做的造价，而图纸中有精炼车间地砖铺设，双方提交的鉴定资料中也有精炼车间地砖铺设的质量验收记录和工程报验单。

本院查明

本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为

本院认为，（一）关于2007年11月15日《建设工程施工合同》及2007年12月21日《补充合同》的效力问题。二审中双方均认可签订《建设工程施工合同》后工程范围发生了变更，且《补充合同》已实际履行，因工程范围发生变化而导致本案工程价款的增加，不属于变更《建设工程施工合同》的实质性内容，应认定《补充合同》是对《建设工程施工合同》的合理变更，两合同均为有效，一审委托鉴定单位对工程标的物的实际完成情况进行造价鉴定来确定涉案工程总价款并无不当。

（二）关于鉴定报告能否采信。二审中鉴定人员已经出庭接受质询，经本院审查，鉴定程序无明显瑕疵。至于唐**公司对鉴定报告所提出的实体异议，鉴定单位均已做出了答复。其中，唐**公司提出的第一项异议，即材料款计价依据问题，因合同中约定所有材料均要“甲方认质认价”，而实际履行中并未进行认质认价，对此双方均负有一定责任，根据本案实际情况，本院对该项鉴定结论予以适当调整，酌情扣减已调价部分的材料汇总款10561652.08元的5%，即528082.6元。至于唐**公司对鉴定报告的其他五项异议，因未能提交充足证据和理由，本院均不予支持。综上，涉案工程总价款为22575321.04元（23103403.64元-528082.6元），扣除已付款14200000元及质保金677259.63元（22575321.04元×3%），唐**公司欠付的工程款为7698061.41元。

（三）工程是否进行验收。2008年7月15日，宿舍楼工程经勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位、建设单位签字确认，并出具了宿舍楼竣工验收报告；2008年7月12日至2009年7月19日，门卫、米糠库房、预处理车间、浸出车间及精炼车间经监理单位和施工单位的签字、盖章，出具了节能分部工程质量验收表和民用建筑节能质量验收报告、验收表；2009年9月11日，双方当事人及监理单位三方进行了施工项目现场交接，并作出了“工程现场查验交接记录”。现涉案工程已经移交给唐**公司，且一审判决中建六局二公司应移交相关资料并配合办理竣工验收手续，同时扣减了3%的质保金，故唐**公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

（四）中**二公司能否行使优先受偿权。除宿舍楼工程于2008年7月15日出具竣工验收报告外，其余五项工程均为2008年7月12日至2009年7月19日进行节能分部工程质量验收和民用建筑节能质量验收，2009年9月11日双方当事人及监理单位又进行了现场交接，而中**二公司提起诉讼的时间为2009年11月30日，并不超过六个月期限，符合行使优先受偿权的条件，唐**公司该项上诉理由亦不能成立。

综上，原审认定事实错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持（2010）唐*初字第3号民事判决第二、三项，撤销第一项；

二、唐山圣**限公司于本判决生效之日起15日内给付中建六**有限公司工程款7698061.41元及利息，利息自2009年9月11日交接之日起至2009年11月30日起诉之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算；唐山圣**限公司不履行上述给付义务时，中建六**有限公司有权对建设工程价款优先受偿。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费84466元，中建六**有限公司负担21116元，唐山圣**限公司负担63350元；一审反诉案件受理费50元，唐山圣**限公司负担25元，中建六**有限公司负担25元；鉴定费44万元，中建六**有限公司负担16万元，唐山圣**限公司负担28万元。二审案件受理费84516元，唐山圣**限公司负担63375元，中建六**有限公司负担21141元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十日