唐山市**有限公司与湖北鑫**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湖北鑫**限公司（以下简称鑫**司）因与被上诉人唐山市**有限公司（以下简称南北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山**民法院（2014）唐*初字第163号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫**司的委托代理人庄**、易淑敬，被上诉人南北公司的委托代理人王*、赵*来到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年8月4日，南北公司（甲方）与鑫**司（乙方）签订了《建设工程施工合同》。合同约定，龙*时代商住楼工程由鑫**司承包完成，工程地点在路北区市农业机械化研究所西侧。工程内容，地下三层，群房四层，五层以上为住宅，最高层二十三层，局部二十四层，共三幢，总建筑面积126215.95平方米。资金来源，单位自筹。合同工期，开工日期，2012年8月4日，竣工日期，住宅2012年12月31日，商业2013年6月30日。质量标准，达到国家、省市施工验收规范“合格”标准。合同价款97856059.81元，合同第23.2条约定采取可调价格，合同价款调整方法为执行河北省消耗量定额及与其相对应的有关政策性文件调整，不再执行新颁发的定额，最终结算造价金额按双方审定确认的工程造价下浮2％。工程款（进度款）支付的方式和时间：单栋住宅主体每完成五层，拨付一次已完成工程量造价的75％；二次结构及装修、水电安装按月施工进度支付工程款，每月25日前乙方向甲方报已完成的工程量，甲方在下个月10个工作日前审核完毕按乙方当月完成工程量总额的75％支付。合同约定了双方的违约责任，其中第35.1条约定发包人未按时支付工程款时又未取得承包人谅解按所欠工程款日万分之五处罚。第35.2条约定承包人未按合同约定按时竣工，拖延的工期没有得到发包人批准，每拖延一天工期处罚金壹万元。该合同附件三《房屋建筑工程质量保修书》约定，工程总价款的5％作为工程质量保证金，保修期满一年后如无质量问题一周内付工程总价款的2％，保修期满二年后一周内付总价款的2％，剩余l％等防水工程保修期满后一周内付清。该合同还约定了其他的权利义务。

2012年8月6日，双方又签订了《建设工程施工承包补充协议》，进一步明确了工程范围、工期、进度款支付等相关内容，其中在第三条合同工期及开工中约定，开竣工日期：自2012年5月16日正式开工至2013年6月30日竣工验收合格；第四条施工前的准备中约定，乙方进场后，甲方必须向乙方提供全套的施工图纸和相关设计变更、技术文件并向乙方进行技术交底；第五条合同价款与支付中对于工程进度款支付约定为：地下局部剩余工程主体三层完成后，一次拨付已完成工程总量造价的75％。地上主体工程按工程形象进度进行拨付：单栋住宅主体（含群房）每完成5层，拨付一次已完成工程造价的75％；二次结构及装修，水电安装按月施工进度支付工程款，每月25日前乙方向甲方报已完成的工程量，甲方在下月10个工作日前审核完按乙方当月完成工程量总额的75％支付，并拨付到乙方账户。工程竣工验收合格后15个工作日内甲方向乙方拨至全部工程施工总造价的85％；第六条工程决算中标约定，按双方审定的工程结算造价下浮2％后为最终计算造价的金额；第十三条其他事项中约定，第三项、为保证工程正常施工，双方签订合同后，乙方承诺在工程项目当地以乙方指定人员开具特殊帐户存入500万元现金作为信誉金，该信誉金受控于甲乙双方。第五项、合同生效后乙方项目部组成人员必须由鑫发公司自行组建，其中包括项目经理、项目技术负责人等，法人还需出具项目经理委托书，明确其职责和权利；第十四条合同违约责任的第一款约定，合同签订后如因甲方资金原因不能拨付乙方工程进度款及其它原因造成乙方中途停工停建时，所造成的责任及损失由甲方承担。第三款约定当甲乙双方出现上述违约时，甲方按所拖欠工程款数额，每延迟一天按日万分之五支付违约金，乙方每拖延一天工期支付一万元违约金，乙方工期的考核以乙方提供的施工组织设计为准，由甲方对乙方进行考核。

经查，鑫**司于签约前的2012年5月份进场施工，北京恩**责任公司作为本项目的监理，监理公司对于鑫**司在施工过程中的工程量及质量问题进行了监督管理。进度款的拨付是经监理公司和南**司共同审核后，根据审定数额的75％拨付。鑫**司在施工中先后五次向南**司提交工程款支付申请，鑫**司第一次申请时间是2012年8月8日，最后一次申请时间是2013年9月7日，监理公司证实经南**司和北京思**责任公司龙庭时代项目监理部共同审核，鑫**司五次共审定工程价款4101.57万元，南**司预付最后一笔工程款的时间是2013年7月17日，金额为ll83569元，截止此时南**司已累计拨付鑫**司工程款33830137.09元。鑫**司称因气候原因于2013年11月停工，南**司于2013年12月28日为鑫**司代付电费77000元，截止到2013年12月底南**司共拨付鑫**司工程款人民币33907837.O9元，鑫**司认可该付款数额，该款项中包括南**司交付给鑫**司现场材料、为鑫**司代付的租赁费、人工工资、电费等。

在合同约定的期限内，2013年6月12日，鑫**司向南北地产作出书面承诺，内容为“我方已经对龙庭时代商住工程施工总计划重新进行了编排，在现有条件下保证在2013年9月26日前完成合同的全部工程内容。如未按时交工，愿承担相应的违约责任。由于贵方的原因导致的施工暂停，总工期相应顺延”，但直到南北公司起诉时，该工程仍未完工。该工程于2013年11月停工至今。

关于鑫**司提出的施工资料交付问题，经查唐山工**定中心于2013年12月8日曾组织座谈调查，鑫**司龙庭项目总负责人冉兵，南北公司王*、李**等参加了座谈调查，该笔录中明确记载冉兵确认施工图纸是2012年5月发的，南北公司已于鑫**司进场时的5月份将施工图纸资料交付鑫**司。

南**司于2014年1月立案诉讼，诉讼期间，南**司于2014年3月24日向鑫**司发出了《关于解除龙庭项目施工合同，要求贵公司限期退场的函》，该函内容为“由于贵公司未按照合同约定完工，并于2013年11月份擅自停工停建，造成龙庭时代商住楼项目工期严重拖延，不能按时向购房户交付房屋，已给我公司造成了严重的经济损失和不良社会影响。对贵公司上述违约行为，我公司已于2014年1月7日向唐山**民法院提起诉讼。根据你公司严重违约和2013年11月份擅自停工行为，我公司决定解除双方施工合同，请贵公司龙庭项目部于2014年3月31日前，将现场工作人员、材料、机械设备等全部清退出场……”。

鑫**司收到该函后于2014年3月27日作出回复，内容为“由于你方没有按时支付工程款，导致工程延期及工程停工，其责任应全部由你方承担。你方无权要求解除合同，更无权要求我方清退出场。2014年2月我公司多次上门与你方协商，恢复开工事宜，你方拒绝协商，鉴于你方严重违约我方强烈要求：l、我方不同意解除合同，更不同意清退出场。2、请贵方按照合同补充协议约定向我方付清应付的工程款，我方急速将工人工资及材料解决后，我方迅速组织工人进行施工，具体完工期限双方可以再次协商达成补充协议，双方继续合作，有利于减少双方损失。3、如若你方武断的擅自单方解除施工合同，请贵方在向我方付清工程款、赔偿损失及违约金后，我方可以考虑清退出场。否则贵方应全部承担自己的行为所产生的一切后果责任”。由于双方始终未达成一致意见，虽经市、区两级政府多次协调，但至今鑫**司仍然在施工场地内没有撤出。

本院查明

案件审理过程中，南北公司在举证期限内对鑫**司施工存在的质量问题以及修复费用申请了司法鉴定，原审法院依法委托司法鉴定机构唐山市乾**测有限公司、唐山市**询有限公司进行司法鉴定，鉴定机构均出具了鉴定报告，原审法院也已经送达双方当事人，并对两个鉴定报告组织双方进行质证，同时两个鉴定机构的相关鉴定人员也出庭接受双方当事人的质询。

唐山市乾**测有限公司于2014年7月14日出具乾鉴字（2014）（质*）鉴字第004号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、主体结构：本次勘察主体结构主要质量问题是混凝土胀模引起的几何尺寸超差较多、疏散楼梯出口处主体结构严重变形、2#楼9层，l#楼4层楼梯踏步下沉明显的质量问题，其主要原因是施工过程中未按照规范标准施工，施工工艺粗糙和监管不力造成的。超过规范标准要求，应由原设计单位设计验算，提出处理意见；2、二次结构：二次结构出现的质量问题主要发生在过梁、烟风道，隔墙板、后浇带、伸缩缝等部位，有的问题是未按图纸施工，多数是因为施工过程未严格按照规范标准施工，施工工艺粗糙和监管不力造成的；3、施工方面：质量问题主要出现在外墙地下室防水、屋面找平层、回填土等部位，其主要原因未按照标准规范施工，施工工艺粗糙和监管不力造成的；4、装饰装修：现场勘察部位观感较差，大多数出现在室内墙面、外装墙面、塑钢窗安装等方面，经实测室内墙面不符合规范标准要求，主要原因是施工过程未按照规范标准施工，施工工艺粗糙和监管不力造成的；有的是未按照设计图纸施工。该项质量问题影响建筑物的使用功能和观感质量，应按照规范要求认真整改；5、给排水、暖通：质量问题主要发生在暖通施工、给排水施工、外网污水管道施工等方面，主要原因是在施工过程中未严格按照图纸要求及施工质量验收规范组织施工，存在施工过程中监管不到位的情况，其余部分是工程未完工；6、电气：质量问题主要出现在预埋管、配电箱、等电位盒、住宅电缆井、接雷引下线等部位，有的部位未按照图纸、规范标准施工，施工过程中管理不到位，成品保护措施不到位、工种配合不密切造成的，有的是未完工；7、装饰装修：现场勘察部位观感较差，大多数出现在室内墙面、外装墙面、塑钢窗安装等方面，经实测室内墙面不符合规范标准要求，主要原因是施工过程未按照规范标准和设计图纸施工，施工工艺粗糙和监管不力造成的。该项质量问题影响建筑物的使用功能和观感质量，应按照规范要求认真整改；8、其他个性问题：因未提供完整的施工资料（如：外墙保温防火隔离带未做进场复检试验），本次鉴定无法确认。

2014年10月22日唐山市乾**测有限公司又出具了乾鉴字（2014）（质*）鉴字第004号《司法鉴定意见书（补充）》，鉴定意见：1、隔墙板下沉较多，隔墙板下部未灌实，木楔子未拆除；鉴定意见：上述质量问题其主要原因是施工过程中未按照规范标准及操作规程施工，施工工艺粗糙造成的，应按照规范标准进行修复。修复建议：隔墙板下部混凝土导墙高度不足的，隔墙板本体可以保留，应补足混凝土导墙高度，新老混凝土结合部位，必须刷界面剂：其他隔墙板下沉，隔墙板下部未灌实，木楔子未拆除的墙体，板下填充不足的部位，应按规范要求返工处理，建议将疏松的砂浆、混凝土剔除，备齐木楔并将木楔位置校正，检查上部固定卡剔除上部松动砂浆使其墙板上部顶紧，固定卡不足或位置不正确的应予校正，检查无误后，板下采用同一强度等级细石混凝土进行浇注，达到强度后撤除木楔，细石混凝土补充填实。2、隔墙板门口破损较多；鉴定意见：隔墙板损坏的问题其主要原因是成品保护措施不力，施工过程碰撞所致，应按损坏程度进行修复。修复建议：破损小于200平方厘米的墙板，采用钢丝网抹灰；损坏较大的隔墙板应予更换。3、1#楼公共部位走道内保温厚度为15mm挤塑板。鉴定意见：根据建筑图纸和工程洽商记录该部位设计为25毫米厚挤塑保温板，现场实测挤塑保温板厚度为15-17毫米，该部位未按照设计和工程洽商记录施工，不符合设计及工程洽商要求。修复建议：保温板厚度不足的部位按设计要求全部更换，满足设计要求的厚度。4、1-3#楼住宅室内分户墙保温层厚度达不到l5毫米。鉴定意见：分户墙保温层聚苯颗粒砂浆厚度不符合设计及工程洽商要求。修复建议：按原设计要求返工重抹，满足设计要求的l5毫米厚度。5、1#、2#楼局部室内地面15mm厚水泥砂浆找平层，10mm厚保温板还未施工即将采暖管、给水管铺设。鉴定意见：施工过程中未按照设计图纸和规范标准施工，工序不合理和监管不力造成的。修复建议：因为公共走廊内部分已铺设的管道较密集所占面积较大，对以后找平层及挤塑板施工有所影响，建议拆除（管*至分户门处）管道。拆除管道时必须采取保护性措施，在后续施工中二次利用；户内部分将安装好的管道固定卡子拆除，将管道抬高待土建把找平层、挤塑板施工完毕后，再将管道复位。合理安排土建与专业工程施工互相配合。6、经现场核量等电位盒及盒内元件部分污染严重，已形成对元件的锈蚀及腐蚀；另外有些接地扁钢未与等电位盒端连接。鉴定意见：施工过程中未按照规范标准施工，施工管理不到位；成品保护措施不到位。修复建议：对于等电位盒内污染严重的将盒内杂物及残留砂浆清理干净；等电位盒一般返锈的将表面进行除锈以后再进行防锈、防腐处理；等电位盒腐蚀严重及元件锈蚀的进行更换；接地扁钢与端子板未连接的后续施工中进行完善。7、住宅室内墙面、顶棚粉刷石膏及楼道公共部位白腻子有部分粉化严重。鉴定意见：墙面粉化主要与材料和施工工艺有关，应铲除重做。修复建议：对不符合规范要求部位，返工重做。8、3#楼屋面及l-2#楼之间裙楼屋面在2013年10月即完成到找平层，到目前找平层开裂、起鼓严重，珍珠岩找坡层含水率达到饱和状态。鉴定意见：施工过程中未按照标准规范施工，施工工艺粗糙和监管不力造成的。修复建议：将找平层空鼓、开裂部位返工重做；找坡层建议更换珍珠岩找坡，挤塑板保温层拆除时注意保护，大部分可以重复利用。

2015年l月15日唐山市**询有限公司出具唐兰工鉴（2015）第001号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为：鑫发公司施工的唐山市龙庭时代商住楼项目已完工程的造价为41376825.17元；质量问题的修复费用为715915.85元。

2015年l月15日唐山市**询有限公司出具唐兰工鉴（2015）第002号工程造价司法鉴定结论：鑫发公司施工的唐山市龙庭时代商住楼项目正在施工的工程已施工工程造价为27251817.08元（含争议部分）；质量问题的修复的费用为8360464.22（不含争议部分）；争议部分造价为312419.9元，争议部分如不合格全部拆除垃圾外运费用为207837.03元，如争议部分全部不合格增加修复费用520256.93元。

关于鑫**司主张的工程款。鑫**司要求南北公司支付其工程款人民币55979314.56元。诉讼前双方曾委托唐山工**定中心对鑫**司施工的已完工程造价、质量缺陷费用以及拖延工期损失等进行鉴定，该中心于2013年12月23日出具了编号为鉴定中心纠**（2013）第10号《司法鉴定意见书》，南北公司对该鉴定结论不认可，遂诉至法院。

南北公司向原审法院起诉请求：l、判决解除南北公司、鑫**司之间《建设工程施工合同》及《建筑工程施工承包补充协议》；2、判令鑫**司赔偿南北公司截止到判决给付之日止的经济损失、违约金，截至2014年1月6日，上述损失共计3545.69万元；3、鑫**司承担本案全部诉讼费用。

鑫**司反诉请求：l、判决南北公司、鑫**司继续履行《建设工程施工合同》及《建筑工程施工承包补充协议》，并驳回南北公司的诉讼请求；2、判决南北公司向鑫**司支付工程款55979314.56元及违约金7470431.22元和损失费4705398.5元（违约金、损失费计算至2014年4月7日，后期违约金、损失费要求计算至工程款实际付清之日止），并判决鑫**司就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、判决南北公司承担本诉、反诉的一切费用。

原审法院认为：当事人争议的主要问题为，1、双方施工合同、补充协议是否应当解除；2、扣除质量存在问题的工程修复费用，南北公司应给付鑫**司多少工程款；3、关于双方当事入主张的对方违约事实是否成立及损失的赔偿问题；4、鑫**司对于工程是否享有优先受偿权。5、司法鉴定是否合法有效。

一、关于双方签订的施工合同、补充协议是否应解除问题。2012年8月4日双方签订的《建设工程施工合同》和2012年8月6日签订的《建筑工程施工承包补充协议》，主体合格，系双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应本着诚实信用的原则和团结协作的精神履行合同义务。鑫发公司应当在合同约定的期限内竣工，自2012年年底的住宅竣工日已超期多时未能竣工，在2013年11月停工后一直未能协商恢复开工事宜，双方已经丧失了合作的基础，不仅损害了双方合同上的经济利益，而且因不能按时竣工直接导致南北公司不能向购房户交付房屋，造成了严重的不良社会影响。故双方签订的《建设工程施工合同》和《建筑工程施工承包补充协议》依法应当予以解除。并且在解除合同及协议的同时，鑫发公司应当全部撤离施工场地，将施工场地交付给南北公司。

二、关于公司主张的工程款问题。鑫**司主张南北公司支付其工程款人民币55979314.56元。经唐山市**询有限公司鉴定，鑫**司施工已完工程的造价为41376825.17元，正在施工部分的工程造价为27251817.08元，合计为人民币68628642.25元，扣除南北公司已付款项33907837.09元，南北公司应当给付鑫**司工程款34720805.16元。

三、关于质量存在问题的工程修复费用。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，由于施工单位施工导致工程质量问题的，应当减少工程价款的给付。因鑫**司施工中存在着质量问题，根据法律规定工程价款中应当扣除修复费用，由鑫**司支付给南北公司质量修复款9076380.07元。其中已完工程质量问题的修复费用为715915.85元；正在施工工程质量问题的修复费用为8360464.22；此外质量鉴定报告中的争议部分即烟火道和防火隔离带系质量鉴定中未确定的部分，该争议问题因鉴定机构唐山市乾**测有限公司未能确定为质量不合格，故无法确定质量不合格，如有充分的证据，双方可另行解决。

四、关于双方当事人主张的对方违约事实是否成立及损失的赔偿问题。1、首先工程款的拨付方式问题，南北公司、鑫**司存在不同的理解，南北公司认为合同约定的由鑫**司向南北公司申请拨付，经南北公司及监理共同对已完工程量进行审核，对已合格工程的工程量的工程价款按照75％的比例进行拨付，而鑫**司则认为应当按照已实施工程的形象进度、面积计算的工程价款进行拨付，对此，在监理合同中对于工程进度款明确约定了由监理公司审核，双方约定对于合格工程的工程量价款按照75％的比例进行拨付，并且在实际履行中，也是按照该约定执行的，说明在履行合同过程中双方均认可此拨付方式。如果按照鑫**司理解的拨付方式，鑫**司必将不考虑施工质量问题，同时，也使南北公司丧失了对于工程质量的监督和控制，更有悖于百年大计、质量第一的施工方针。事实上，南北公司也已经按照合同约定拨付了鑫**司相应的工程款，鑫**司在施工中先后五次向南北公司提交工程款支付申请，经北京思**责任公司审核，五次共审定工程价款4101.57万元，按合同约定75％计算，南北公司共应当拨付鑫**司工程进度款为3076.18万元，南北公司预付最后一笔工程款的时间是2013年7月17日，已累计拨付鑫**司工程款33830l37.09元，而鑫**司最后一次申请时间是2013年9月7日，按照合同约定的比例数额已经超额提前拨付。根据鉴定机构的鉴定，鑫**司的已完工程的总造价为人民币41376825.17元，按照合同约定的75％比例拨付进度款，南北公司应当拨付的进度款为31032618.88元（41376825.17元×75％），而实际双方确认的南北公司实际拨付的进度款为33907837.09元，也已经超出了合同约定的付款比例。第二，南北公司已经将施工资料在2012年5月交付给了鑫**司。第三，通过监理日志、司法鉴定质量报告证实，鑫**司在施工过程中存在诸多施工质量问题，监理公司多次提出整改意见，鑫**司均未落实，施工过程中在南北公司超额拨付工程款的情况下，未按照合同约定完成施工，已经构成违约，应当按照合同约定每天一万元的标准支付违约金。鑫**司停工后，由于购房户信访，导致市、区两级政府多次协调，鑫**司以南北公司未给付工程款为由拒不撤场。综上，鑫**司主张南北公司未按合同约定给付工程款及未给付施工资料的违约事实并不存在，鑫**司施工的工程质量存在问题、在合同约定的时间内未能竣工的违约事实清楚，予以认定。2、关于南北公司主张的违约金及损失应否支持。南北公司主张由于鑫**司违约没有按照合同约定按时竣工，拖延工期，根据双方补充合同第35.2条约定，承包人未按合同约定按时竣工拖延的工期没有得到发包人批准，每拖延一天工期处罚金一万元，所以南北公司的此项诉讼请求应予支持。鑫**司于2013年6月12日作出书面承诺，保证在2013年9月26日前完成合同全部工程内容，后南北公司允许鑫**司继续施工，双方对竣工日期已实际达成了新的合意，故违约金起算应从2013年9月26日起算，关于违约金的起算终止日，现鑫**司站在自己一方的立场上，在政府的多次协调下仍不撤场，占据施工现场一日相当于拖延工期一日，同时考虑到施工合同解除后新的施工单位顺利进入施工现场，特别是鑫**司是否撤离施工现场事关社会稳定，给付违约金的终止日应为判决生效后鑫**司人财物全部撤离施工现场之日为止，按照每天一万元给付南北公司违约金。南北公司诉讼请求中提出的关于由于鑫**司逾期竣工导致购房人逾期交房的违约金损失的请求，虽然南北公司与购房户对此有合同约定，但因涉案工程尚未竣工并未实际交付购房户，南北公司并未实际给付购房户违约金，迟延交房的损失并未实际发生，待将来损失发生后，如鑫**司给付的违约金损失不足以弥补、填平该损失，可另行解决。关于南北公司提出的资金占用，对于房地产项目属于资金占用较大的项目，资金占用客观存在，但是南北公司主张的占用资金的利息损失问题，与鑫**司的违约虽然存在一定的关联，但并不具有直接因果关系，该部分损失由鑫**司承担明显不公，故该项诉讼请求不予支持。3、关于鑫**司主张的违约金及损失赔偿问题。因鑫**司主张南北公司违约的事实，无事实依据，故对鑫**司主张的违约金及其相关的违约损失赔偿请求，不予支持。

五、关于鑫**司是否享有优先受偿权问题。根据最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，因此，工程价款优先权的行使必须在法律规定的六个月期限内行使，如果承包人怠于行使，致使其权利超过法律规定的时间，优先权即消灭，承包人就不再享有工程价款优先受偿权，法律规定行使优先权的起算时间有两种起算点，即：其一是工程竣工之日；其二是合同约定的竣工之日，本案中由于鑫**司没有将工程竣工，所以，不适用第一种起算时间的计算，而合同约定的竣工时间分别是住宅2012年12月31日，商业2013年6月30日，所以鑫**司反诉优先权的起诉时间应当在2013年6月30日或2013年12月31日前，而事实上反诉原告的反诉时间是在2014年5月，已经超过了法定六个月的时间，此外，由于本工程属于南**司开发的对外销售的商品房，且在鑫**司施工时，部分房产已经出售，鑫**司没有要求对未出售部分房产享有优先受偿，所以，如若判决鑫**司享有全部工程的优先受偿权，必将使购房人的合法权益受到侵害，加之鑫**司的诉讼请求不明确，故对鑫**司主张享有该工程的优先受偿的诉讼请求不予支持。

六、关于本案司法鉴定问题。本案在审理过程中，鑫发公司对两家鉴定机构主体资格提出异议，对此，司法鉴定的委托是根据当事人的申请，在河北**民法院选定的司法鉴定机构范围内，依法履行了公开摇号决定的司法鉴定程序，鉴定机构符合法律规定的鉴定机构的资质条件，其作出的鉴定客观公正，该鉴定应当作为案件认定事实的依据。鑫发公司提交的诉讼前的司法鉴定，由于该鉴定并非通过司法程序进行的司法鉴定，且双方在鉴定的内容上存在争议，以致诉讼，故该鉴定不作为认定事实的依据。

综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十一条，《最**法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第三条、第四条之规定，判决：一、自判决生效之日起解除南北公司与鑫**司于2012年8月4日签订的《建设工程施工合同》及2012年8月6日签订的《建筑工程施工承包补充协议》，并限鑫**司于判决生效后十日内全部撤离施工场地，将施工场地交付给南北公司。二、南北公司给付鑫**司工程款34720805.16元。三、鑫**司给付南北公司工程质量修复款人民币9076380.07元。四、鑫**司按每天一万元的标准给付南北公司自2013年9月27日起至判决生效后鑫**司全部撤离施工现场完毕之日止的违约金。五、驳回南北公司与鑫**司的其他诉讼请求。案件受理费219085元，南北公司承担ll8305.9元，鑫**司承担l00779.1元，反诉案件受理费191288元，南北公司承担97449.8元，鑫**司承担93838.2元。工程质量司法鉴定费43000元，工程造价鉴定费1133173元，由鑫**司负担。

判后，鑫**司不服，向本院提出上诉。鑫**司请求：一、一审法院少判、漏判33434339元，请求改判并支持鑫**司原审其他诉讼请求；二、改判南北公司承担一审、二审全部诉讼费。具体事实与理由为：一、原审判决解除施工合同及补充协议系滥用司法权，违反了《合同法》保护合同稳定性的理念，掩盖了南北公司严重违反诚实信用原则及合同约定的事实。二、原审判决依据唐山市**询有限公司的造价鉴定，认定鑫**司已完工程和正在施工部分的造价68628642.25元，严重缺乏事实和法律依据。原审法院未对鉴定人出具的鉴定书中列明的委托鉴定的材料、鉴定的依据、鉴定过程等进行审查，严重违反了有关法律的规定，兰**司出具的《工程造价司法鉴定意见书》依法无效。三、原审判决关于质量存在问题工程修复费用的认定错误。首先，该工程是在建未完工程，是半成品，根本不存在工程质量问题之说。乾**司从事本次司法鉴定活动人员虽有“工程师”职称，但无河**法厅颁发的司法鉴定人执业证，不能从业司法鉴定工作，乾**司鉴定结论严重缺乏事实和法律依据。兰**司依据乾**司无效的《司法鉴定意见书》作为其造价鉴定依据，其出具的《工程造价司法鉴定意见书》自始依法无效。四、本案纠纷系南北公司拒不依约足额支付工程进度款所致，法律赋予鑫**司有权停工，解除合同既不利保护双方的利益，也不能体现合同交易的目的，本案亦不存在《合同法》规定的根本违约的情形。五、本案诉前，南北公司与鑫**司在路北区政府协调下，共同书面委托唐山工**定中心对争议项目进行司法鉴定，系诉前合意。2013年l2月23日该中心出具了《司法鉴定意见书》并限双方于收到报告l0日内提出鉴定异议。但南北公司拒不缴纳鉴定费用，拒不领取《司法鉴定意见书》，拒不提出异议，而是恶意通过向法院提起诉讼的方式另行申请鉴定，其行为扰乱了正常的司法审判秩序。六、南北公司在一审判决未生效的情况下，擅自强行占有鑫**司承建的工程，并安排其他公司承接继续施工，导致再行鉴定证据的灭失，根据相关法律规定应承担全部责任。

南北公司二审答辩称，1、一审法院判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。2、根据合同法和最高法院审理建筑施工合同的规定，南北公司向鑫**司发出解除合同的通知，要求依法解除合同，鑫**司对于南北公司解除合同的通知没有按照合同法96条规定要求法院确认无效，所以根据合同法94条的规定，合同解除是合法有效的。3、一审判决对司法鉴定的认定是客观的，鉴定程序是合法的。综上，鑫**司的请求不能成立，应当予以驳回。

本院二审查明，南北公司认可鑫**司停工时工程已封顶。2015年5月19日，未经鑫**司同意，新的施工队伍进场施工。

本院二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为：关于南北公司、鑫**司间《建设工程施工合同》及《建筑工程施工承包补充协议》是否应予解除问题。南北公司、鑫**司对《建设工程施工合同》及《建筑工程施工承包补充协议》系双方真实意思表示，并经招投标程序依法备案并无异议，《建设工程施工合同》及《建筑工程施工承包补充协议》亦不违反国家法律、法规的强制性规定，故本院对《建设工程施工合同》及《建筑工程施工承包补充协议》的效力予以确认。因鑫**司未在合同约定的期限及其承诺的期限内完成施工，南北公司提出解除合同，应予支持，且新的施工队伍已进场施工，南北公司、鑫**司间的合同事实上已不可履行，故原审判令解除合同并无不当，应予维持。

关于是否欠付工程款问题。南北公司未经鑫**司同意，在诉争工程未经竣工验收的情况下，擅自安排新的施工队伍进场施工，应就鑫**司已完成的工程量支付相应的工程价款。唐山工**定中心虽系双方诉前共同委托，但在原审诉讼过程中，原审法院委托唐山市乾**测有限公司（以下简称乾**司）、唐山兰**有限公司（以下简称兰**司）就诉争工程质量和造价进行司法鉴定，鑫**司参与了该司法鉴定的过程，鉴定单位亦回答了鑫**司的质疑，应视为鑫**司与南北公司就鉴定问题达成了新的合意，故本院对鑫**司主张由唐山工**定中心进行鉴定不予支持。乾**司就诉争工程质量出具的鉴定报告，在其现场勘查和实体检测过程中均无鑫**司参与，乾**司亦不能证明鑫**司系其自身原因而放弃参与现场勘查和实体检测的权利，乾**司的鉴定依据未经当事人双方认可。故虽然现场勘查检测数据显示鑫**司施工内容存在质量问题，但乾**司的鉴定结论不能客观反映该质量问题的程度和数量，故本院对乾**司的鉴定结论不予采信。据此，本院对兰**司依据乾**司鉴定结论作出的诉争工程维修费用的造价结论亦不予采信。兰**司就诉争工程已完工程和正在施工工程中已施工工程的造价，相关鉴定依据提前送交了鑫**司，鑫**司在约定的期限内未对鉴定依据提出异议，本院对兰**司该项鉴定结论予以确认。据此，南北公司应付工程款为68628642.25元。工程价款的5%为质保金，按照合同约定应予扣除。南北公司就工程维修的异议可协商鑫**司处理或通过质保金解决，超出质保金部分另行起诉主张。综上，南北公司欠付的工程款为31289373元（68628642.25×95%-33907837.09元）。

关于违约问题。鑫**司停工时，诉争工程已施工封顶。根据双方合同约定，鑫**司施工的主体工程面积为61215.95平方米，在工程造价未确定前，主体一次结构工程按950元／平方米拨付工程进度款。据此，南北公司至鑫**司停工时应拨付的工程款为58155152.5元（61215.95平方米×950元／平方米），即使按照南北公司的主张按75%拨付，其应拨付的工程款数额亦达43616364元，而南北公司的已付款为33907837.09元。故一方面鑫**司存在未按期竣工的违约事实，另一方面南北公司亦未按照合同约定如期、足额给付工程款，双方均有责任，本院对南北公司、鑫**司的违约金主张均不予支持。

关于鑫**司是否享有工程价款优先受偿权问题。鑫**司作为诉争工程承包人，享有工程价款优先受偿权。但至本案诉讼，诉争工程尚未施工完毕，鑫**司可待工程竣工后就工程价款优先受偿权另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销唐山**民法院（2014）唐*初字第163号民事判决第二、三、四项，维持第一、五项；

二、唐山市**有限公司于本判决生效后十日内给付湖北鑫**限公司工程款31289373元。

原审案件受理费、反诉费负担不变，鉴定费1176173元，由唐山市**有限公司、湖北鑫**限公司各负担一半。二审案件受理费208972元，由唐山市**有限公司、湖北鑫**限公司各负担一半。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十九日