承德市**有限公司与承德市公安局双桥分局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人承德市公安局双桥分局（以下简称双桥公安局）与被上诉人**程有限公司（以下简称全顺达公司）建设工程施工合同纠纷一案，承德**民法院于2014年9月3日作出（2012）承民初字第57号民事判决。双桥公安局不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人双桥公安局之委托代理人经万隆、杨*，被上**达公司之法定代表人杨**、委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明，2009年7月20日，全**公司（乙方）与双桥公安局（甲方）签订了合同书，合同约定：“乙方承建承德市双桥区平安城市智能监控系统工程，乙方按照双方共同协商的管道路由进行布缆施工，并确保施工质量及各项技术指标达到设计要求。甲方委托监理人员对施工进行全程监理，乙方提供产品保证为厂家说明书中规定的质量、规格和性能，同时保证产品的全新及未曾使用，乙方对产品的保修期为一年，一年后提供有偿服务。工程安装完毕后，由甲乙双方共同验收。乙方自合同规定完工日起6日内书面通知甲方，甲乙双方共同验收，甲方在10日内未书面回复或不予验收，视为验收合格。监控设备器材总价款745万元，施工费作为乙方对甲方的优惠，不再收取；付款方式为，签订合同后甲方支付280万元，2009年12月30日前付100万元，2010年12月1日前付款165万元，2011年12月1日前付款150万元，余款50万元于2012年10月1日前付清，逾期不付，按应付款数额日千分之四的标准支付违约金，已放弃的施工费用不再减免，按实际发生的施工费用收取；因甲方原因造成工程拖延，应向乙方支付总工程款百分之二十的违约金，并赔付相应的损失”。

2009年8月11日，全**公司、双桥公安局签订变更协议，因双桥公安局未能协调管道路由，不能按时破路等原因，双方将《合同书》附件使用的设备、材料予以增加。

2009年8月16日，全**公司、双桥公安局签订补充协议一份，内容为：双桥公安局将承德市双桥区平安城市智能监控系统的摄像机布线接电、机房接电、摄像机立杆地埋工程交由全**公司施工，合同价款为1033911元，工程款于竣工后三日内一次性付清，任何一方违约，需向守约方支付工程总造价百分之三十的违约金。

2010年3月16日，全**公司、双桥公安局签订补充协议（2），内容为双桥公安局将承德市双桥区平安城市智能监控小区联网工程交由全**公司施工，工程造价为464792.58元。2009年9月10日，全**公司、双桥公安局签订合同书一份，内容为全**公司承接承德市双桥区平安城市智能监控系统中心机房安装液晶拼接墙显示系统及LED显示屏系统工程，工程造价695066.40元，于安装完毕后一次性付清。如不按期付款，按应付款数额日千分之四的标准支付违约金。

2009年12月11日，涉案工程通过了由全**公司、双桥公安局及双桥公安局委托方石家庄**有限公司共同组成的验收小组的验收，并出具了验收报告。2009年12月23日，双桥公安局向全**公司出具用户报告书一份，内容为：我方在使用贵公司提供的监控系统设备和安装的系统工程中，监控画面画质清晰亮丽，工程设计安装合理完善，施工质量超出同行业标准。该工程对承德市社会治安预防，预防犯罪发挥了强大的作用，得到了社会各界的一致好评，得到各级领导的高度赞扬，该工程现已被列为平安城市监控系统样板工程。

又查明，双桥公安局已实际向全**公司支付工程款480万元。

2012年2月，全**公司诉至一审法院，请求判令双桥公安局给付工程款4843769.99元、违约金1453130.99元、施工费1000000元（以鉴定为准）。

再查明，根据全**公司的申请，一审法院委托承德北方**责任公司（以下简称北**司）对双桥区平安城市智能监控系统和平安城市智能监控小区联网工程的施工费进行了造价鉴定。北**司出具承北会基字（2013）第17号《鉴定报告》，涉案工程的鉴定金额为3262207.86元；根据双桥公安局的申请，一审法院委托河北立信**责任公司（以下简称立**司）对涉案工程的造价（不含施工费）进行了鉴定。立**司作出冀立信价鉴字（2014）002号《报告书》，鉴定结果为：1、根据全**公司、双桥公安局及石家庄**有限公司提供的合同及《验收报告》，涉案工程的造价为8958894.04元；2、根据全**公司、双桥公安局及石家庄**有限公司提供的合同、《验收报告》以及承德**证处出具的《公证书》，涉案工程的造价为8104770.12元。

一审法院认为

一审法院认为，关于全**公司、双桥公安局之间签定的协议是否有效。涉案工程是关系社会公众利益、公共安全的项目，且全部使用国有资金投资，属必须进行招标的建设工程。但涉案工程并未依法进行招投标，根据《中华人民共和国招标投标法》之规定，双方就涉案工程签订的一系列合同应为无效合同。

关于双桥公安局应向全**公司支付工程款的金额。全**公司、双桥公安局就涉案工程签订合同后，全**公司已经完成了全部工程，工程竣工后业经双方验收合格，并已实际交付使用，故双桥公安局应支付相应的工程款。关于工程款的金额，本案审理过程中，双方均同意由一审法院委托鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定，应以鉴定数额确定工程的价款。北**司确定的施工费价款一审法院予以采信。**公司对涉案工程的造价（不含施工费）出具了两个鉴定结果，其中，根据全**公司、双桥公安局签订的《验收报告》鉴定的金额为8958894.04元。该《验收报告》是由双桥公安局委托的验收方石**子有限公司出具的，全**公司、双桥公安局均签字盖章进行了确认，故一审法院对依据该《验收报告》鉴定的结果予以采信。

关于双桥公安局应否承担违约责任，违约金应如何计算。全顺**司、双桥公安局签订的合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。根据《合同法》的相关规定，因合同被确认无效，除合同中有关解决争议方法的条款有效外，其余条款均自始无效，不应计算违约责任。但自全顺**司向一审法院提起诉讼之日起，双桥公安局应当承担银行贷款利息损失。

综上，该院判决如下：一、由承德市公安局双桥分局于本判决生效后十日内，向承德市**有限公司支付工程款7421101.90元，并自2012年2月23日起按照同期银行贷款利率计息至本判决生效后确认执行之日止；二、驳回承德市**有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费63000元，由承德市**有限公司承担10000元，承德市公安局双桥分局承担53000元；鉴定费100000元，由承德市公安局双桥分局承担。

上诉人诉称

上诉人双桥公安局不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，并依法裁判。其主要理由是：（一）一审判决在事实认定的程序上错误。因本案涉案工程属于必须进行招标的建设工程，但因未依法进行招投标，故就涉案工程所签订的一系列合同（包括验收资料等）因失去监管，不能够证明其真实性和合法性，而应当认定为无效。基于此，双桥公安局向一审法院提出对全顺**司已完工程实际工程量进行鉴定，全顺**司提出对施工费进行鉴定，对于该两项鉴定申请，一审法院分别委托立**司、北**司完成。因双桥公安局所主张的鉴定内容为实际工程量，据此，立**司曾先后两次派员会同一审法院工作人员及双方当事人对工程现场进行勘验，但两次勘验均未能查清涉案工程前端设施设备的实际状况，尤其是前端设施设备中的光缆，根本就未查验到起点和终点，全顺**司所提供的光缆铺设地点亦未查验到其铺设的光缆，而光缆一项又是涉案工程中较为重要的一项，由此，可以说全顺**司已完工程中前端设施设备实际工程量并不能够确定，但立**司在未完成现场勘验、未确定实际工程量的情况下，仅以不实的验收报告进行了评估鉴定，明显不当。而北**司的鉴定工作更是违法重重，虽然其《鉴定报告》称实施了包括现场勘察、工程量计算等鉴定过程，但实际北**司根本未进行现场勘察。第一，根据鉴定规则，现场勘察需要通知双方当事人共同到场进行确认，但北**司既未通知双桥公安局到场，一审法院亦未根据北**司的要求通知双桥公安局到场，该鉴定报告程序不合法。即便北**司单方进行了现场勘察，因该勘察结论未经双桥公安局到场并进行确认，故勘察结论不能够作为鉴定依据使用；第二，北**司因未进行现场勘察，对工程实际状况并不了解，尤其是前端设施设备中的光缆，可以说，北**司并不知晓数量和施工工艺，其只是简单地照搬工程验收报告及验收清单，简单地进行了计算，以闭门造车式出炉了《鉴定报告》；第三，北**司的《鉴定报告》超出鉴定委托范围，一审法院委托北**司的鉴定内容仅为施工费，但北**司出具的《鉴定报告》结论中却包含着材料费用。对于上述两份鉴定结论，双桥公安局均提出了书面异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，鉴定人应当出庭作证，而一审法院在未通知鉴定人出庭作证的情况下，径行对两份不实的鉴定意见进行认定，程序上存在明显错误。（二）一审判决在事实认定的实体上错误。鉴于上述理由，就涉案工程所签订的一系列合同均认定无效，在这里的无效合同应当包括所谓的验收报告及清单，因验收报告及清单均是在失去监督监管的情况下作出的。一审判决所采信的两份鉴定意见完全依靠不实的验收报告及清单经简单计算得出的，而验收报告及清单与实际工程量又严重不相符。第一，双桥公安局对于验收报告及清单中无双桥公安局签字或者盖章部分的真实性是不认可的，并且提出异议；第二，鉴定过程中现场勘验，并未查验确定全顺**司应当施工完成的前端设施设备（尤其是光缆），由此亦证明验收报告及清单与实际工程量严重不符；第三，双桥公安局经公证机关现场公证的后端设施设备与验收报告及清单亦不相符合；第四，全顺**司原施工完成的该工程一期工程中的部分工程量与本案涉案工程中的部分工程量重合、重复计算。故双桥公安局要求对实际工程量进行鉴定，以防止因工程量不实而造成国有资产的流失。（三）一审判决适用法律错误。

被上诉人辩称

被上诉人全**公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，应依法予以维持。（一）双桥公安局应按涉案工程的实际造价向全**公司支付工程款。全**公司与双桥公安局围绕涉案工程签订了一系列合同及补充协议，虽然这些合同及协议被认定为无效，但至一审起诉时，涉案工程已经实际使用近两年，而且双桥公安局出具了《用户报告书》，确认工程质量超出了同行业标准，并被列为平安城市监控系统样板工程。同时，涉案工程于2009年12月11日通过了由全**公司、双桥公安局及双桥公安局委托方石家庄**有限公司共同组成的验收小组的验收，并出具了验收报告。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，双桥公安局应按涉案工程的实际造价向全**公司支付工程款。（二）原审判令双桥公安局按鉴定结果向全**公司支付工程款并无不当。**公司作出了冀立信价鉴字（2014）002号《报告书》，对涉案工程的造价为8958894.04元。该造价结果的依据是全**公司与双桥公安局签定的合同、双桥公安局委托的第三方验收单位石家庄**有限公司提供《验收报告》。《验收报告》是进行工程验收时，全**公司与双桥公安局及双桥公安局委托的验收单位三方共同确认的，报告对涉案工程的质量、设备及材料的规格和数量进行了明确且完整的记载，应以此作为鉴定依据。同时，北**司对涉案工程施工费的鉴定金额为3262207.86元，该施工费系全**公司进行涉案工程施工实际发生的费用，委托的鉴定单位也是经过双方协商的，故原审依据鉴定结果判令双桥公安局支付工程款是正确的。（三）涉案工程已投入使用数年，至今工程款尚未付清，给全**公司造成巨大损失，责任完全在双桥公安局，其应向全**公司支付利息。

本院二审期间，围绕以下三个焦点问题进行了调查。（一）关于验收报告的真实性。

双桥公安局提交了以下新证据：（1）2009年12月11日全顺**司、双桥公安局及石家庄**有限公司共同确认的验收报告，该验收报告与全顺**司一审提交的验收报告的主要区别是，全顺**司提交的验收报告有两页关于隐蔽工程的验收清单，而双桥公安局提交的验收报告中没有此两页。双桥公安局还主张，因涉案工程没有经过招投标，施工时也未委派监理，竣工后为弥补程序上的瑕疵，才补作了该验收报告。（2）验收单位石家庄**有限公司（现更名为河北欣**限公司）出具的说明，称，我公司2010年接受委托对涉案工程免费验收，当时已明确告知双桥公安局我公司没有此类工程验收的资质。现今我公司参与验收的工作人员已经离职，经向该工作人员询问，其只是参与核验了立杆情况、监控中心的设备情况及大屏幕显示出来的图像数量情况，没有参与地下光缆隐蔽工程的核验。

全**公司对上述证据质证认为，我方验收报告中“隐蔽工程”的两页清单与“前端设备配件”的两页清单内容前后衔接，而后两页“前端设备配件”清单与双桥公安局提交的验收报告中的两页清单内容一致，且其上加盖了双桥公安局的公章，因此，我方提交的验收报告是真实的。

（二）关于鉴定报告能否采信问题。

全**公司主张，双桥公安局没有提供具体的图纸，2009年验收时双桥公安局又将施工图纸等资料拿走，现我方手中没有图纸。之后，双桥公安局又实施了天网覆盖工程，并将我公司之前施工的设备（包括光缆）全部拆除，在实物不存在的情况下，无法再查找我公司铺设的光缆。

双桥公安局主张，全**公司施工时没有图纸，我局也没有收到其所说的图纸，因此，应经过现场勘查找到起始点后采用仪器来测量工程量。另外，接收全**公司施工工程后，我局确实又重新招投标实行了天网覆盖工程，并由该工程的中标方重新铺设新的光缆，由此不再使用全**公司施工的工程，但停用后仅将后端设备拆除，并没有拆除全**公司已经铺设的光缆。

本院二审期间，鉴定单位北**司、立**司均出庭接受质询，并就双桥公安局所提异议作出书面答复。其中，北**司答复称：经与立**司核实，我公司出具的承北会基字（2013）第17号报告中的两种主材造价已经计入到立**司出具的主材鉴定报告中，现鉴定结论应扣除两种主材，扣除金额为1384487.89元，故承北会基字（2013）第17号报告鉴定结论应为1877719.97元。另外，一审期间我公司去现场勘查了地上部分的设备，但因有很多隐蔽工程，无法通过现场勘查核实出准确的工程量，我公司只能根据由三方签字确认的验收报告鉴定该工程的施工费造价。立**司答复称：造价咨询公司的法定业务范围为造价咨询服务，在当事人不提供施工资料的前提下，我公司未有对施工现场工程量的勘验资格。工程量应由双桥公安局、全**公司或双桥公安局、全**公司以及第三方共同确定。虽然我公司一审时曾作过现场勘验，但计量有难度，无法确定走向，当事人也未提供图纸，只能依据验收报告确定工程造价。

（三）关于是否重复计算工程量问题。

双桥公安局主张，2006年全顺**司中标了一期工程（本案工程为二期工程），一期工程时就已施工了立杆、电缆、摄像机布线、配电箱等隐蔽工程，且已全部结算完毕。而本案涉及的二期工程并未再施工上述四项工程，却对该工程予以鉴定，属于重复计算。为此，二审提交以下证据：（1）2006年一期工程承包合同第2.1条，约定一期承包范围为技防监控报警系统工程分局主控中心……及161个前端监控点的施工。（2）2009年二期工程承包合同第二条第3款的“说明”，载明一期工程因质量不合格而产生的供货商退款280万元转给全顺**司，作为双桥公安局支付的二期工程款。（3）2009年12月11日验收报告第1页，显示一、二期工程的点位相同，均为161个。（4）2007年3月1日、2007年9月21日、2007年12月24日、2011年8月付款凭证，证明一期工程的总造价为3693874.5元，已付款为3693874.5元。

全**公司认为，一期工程除部分立杆计算到二期外，其他工程都是二期重新施工的，双方所签合同对此也有明确约定，不存在重复计算问题。而且，一期工程不仅指双桥公安局所称的一期合同，还包括电脑合同等共计六项工程，一期工程总造价为5601899.67元，已付款5273350.17元，尚欠328549.5元（其中，双桥公安局所称的一期合同的总造价为3843874.5元，已付款3693874.5元，尚欠150000元）。

本院查明

本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为

本院认为，（一）关于验收报告的真实性。首先，双桥公安局二审提交的验收清单共计两页，只有“工程配件／设备材料”清单，并不包括“隐蔽工程材料”；而全顺**司提交的验收清单共计四页，前两页为“隐蔽工程材料”，后两页为“前端设备配件”，全顺**司四页清单的具体内容与双方合同的约定相符。其次，双桥公安局对全顺**司验收清单的后两页中加盖的该局公章及签名的真实性不持异议，仅对前两页提出质疑，但清单的后两页内容既与前两页内容相互衔接，又与双桥公安局的验收清单内容相同，因此，双桥公安局主张全顺**司的验收清单不真实的观点，本院不予支持。再次，双桥公安局对涉案工程未进行招投标，未委派监理，验收时程序也不规范，其应对现今不能准确界定工程款的后果承担相应责任。综上，双桥公安局主张全顺**司的验收报告与实际工程量不符的上诉理由不能成立，该验收报告可以作为确定工程款的主要依据。

（二）关于鉴定报告能否采信问题。因双方均未提交图纸等施工资料，根据鉴定单位意见，在此情况下直接进行现场勘验难度很大，结论也不准确，且现今双桥公安局已不再使用涉案工程，能否进行现场勘验尚不确定。而经咨询本院司法技术室，工程鉴定单位没有“具有现场勘验资格”与“不具有现场勘验资格”的分类，只要具备工程造价资质，均可以对工程造价作出鉴定。因此，双桥公安局主张通过现场勘验确定工程款的请求，本院不予支持。而且，因双桥公安局施工时未委托监理，未进行严格验收，具有一定的过错，之后又不再使用涉案工程，应自行承担相应责任。综上，鉴定单位根据合同约定及验收报告确定工程款的方法并无不当，由此得出的鉴定结论应予采信，但北方公司重复计算的材料款1384487.89元应予扣除，该项鉴定结论更正为施工费1877719.97元。

（三）关于工程量是否重复计算问题。全**公司主张一期工程包括六项合同的依据不足，应根据双桥公安局的主张确定一期工程内容。而根据二审举证质证情况，双方对一期工程已付款数额意见一致，仅对一期工程的总造价产生争议，两方差额为15万元，已基本结清。双桥公安局主张一期有四项工程重复计算到二期之中，但除全**公司认可部分立杆重复计算外，其他三项工程双桥公安局均未能提交充足证据，故本院仅对其部分上诉请求予以支持，酌定工程总造价在鉴定结论的基础上扣减立杆工程款583575.46元。

据此，涉案工程总造价为10253038.55元（8958894.04元＋1877719.97元-583575.46元），扣除已付款4800000元，双桥公安局应向全**公司支付拖欠的工程款5453038.55元（10253038.55元-4800000元）及利息，利息自2012年2月23日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中**银行同期同类贷款利率计算。

综上，原审认定事实错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销承德**民法院（2012）承民初字第57号民事判决第一项，维持第二项；

二、承德市公安局双桥分局自本判决生效之日起10日内给付承德市**有限公司工程款5453038.55元及利息，利息自2012年2月23日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中**银行同期同类贷款利率计算。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费63000元，由承德市**有限公司承担4400元，承德市公安局双桥分局承担58600元；鉴定费100000元，由承德市公安局双桥分局承担。二审案件受理费63000元，由承德市**有限公司承担4400元，由承德市公安局双桥分局承担58600元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十五日