河北保定**责任公司与保定市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人保定市**有限公司（以下简称雍**司）为与被上诉人河北保定**责任公司（以下简称城**团）建设工程施工合同纠纷一案，不服保定**民法院（2014）保民一初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。雍**司的委托代理人于素*、任**，城**团的委托代理人门素云、步大庄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，被告认可其与原告就雍和佳苑小区1号楼、5号楼签订了施工合同。2008年3月26日，原告与被告又签订了《建筑安装工程补充合同》，该补充合同约定了原告承建被告雍和嘉**区1号、5号住宅楼，其中1号楼工程固定单价1210元／平方米、5号楼工程固定单价1252元／平方米。2014年6月18日，被告（甲方）为河北保定**责任公司第四分公司（乙方）出具了《雍和1#楼还款承诺书》，内容为：经2014年6月18日雍和房地产、城乡建设集团、市处置中心三方协商，关于雍和佳苑3#号楼工程，经甲、乙双方财务确认尚欠乙方工程款余额717.5万元，（其中含城乡税费55万元）双方已无争议，此笔款项甲、乙双方约定，在本工程交付使用前由甲方一次性支付给乙方，乙方将安排专人跟踪本次款项的落实，保证并监督将此款项用于本工程的人工及材料使用。

另查明，1999年2月5日，河北保定**责任公司经工商管理部门登记设立第四分公司，同时任命孙**任经理，2014年3月年免去孙**职务，任命刘**为该分公司负责人，该分公司所持执照为“营业执照”。

2014年10月24日，保定市建设领域信访稳定处置中心出具证明一份，载明：“2014年6月18日，在河北保定城乡**分公司办公室，保定市**有限公司连分良对所欠河北保定**责任公司1#的工程款对河北保定**责任公司四公司写了还款承诺书，在承诺书上有1#和3#，承诺书所述的3#实际上指的是河北保定**责任公司与保定市**有限公司2008年3月26日所签订建筑工程施工合同中的1#楼，此楼在施工阶段称1#楼，卖房时称3#，特此证明。”

因*和公司未履行其承诺支付的款项，城乡集团提起诉讼，请求法院依法判令：支付原告工程款、违约金、赔偿款等1500万元，诉讼费、保全费等相关费用由被告负担。

一审法院认为

原审法院认为，原告与被告签订了雍和佳苑小区1#、5#住宅楼施工合同及补充合同，对此原、被告认可。2014年6月18日，被告为原告出具了《雍和1#楼还款承诺书》，该承诺书载明了经双方确认被告尚欠原告工程款717.5万元，原告据此承诺书诉到法院要求被告给付该欠款，其诉讼请求成立，应予支持。原告对其主张的5号楼工程款以及其主张的违约金、赔偿金未提供证据，原告的该部分诉讼请求不能成立，不予支持。河北保定**责任公司第四分公司持有的执照系“营业执照”，系原告经工商管理部门申请、登记，依法设立的分支机构。根据《公司法》相关规定，该分公司的行为即是原告的行为，其法律责任依法应由原告承担，对外的权利亦可由原告行使，故被告所持原告不具本案诉讼主体资格，无权就施工合同所涉及的工程款主张权利，应驳回其起诉的抗辩理由不能成立；被告辩称双方并未实际履行此两份合同，合同所涉及工程的实际施工人不是原告，但对此被告未提供相关证据，故对其主张不予支持。原告依据《承诺书》诉至法院主张其权利，该《承诺书》被告所欠工程款系发生在2014年6月18日之前，双方约定在工程交付使用前由被告一次性支付给原告，并未约定验收合格、结算之后再给付，故被告所持本案所涉合同的工程，未验收合格、未结算，不具备给付工程款的法定条件的抗辩理由不能成立。原审法院据此判决：一、被告保定市**有限公司于本判决生效后十日内给付原告河北保定**责任公司工程款7175000元。由原告安排专人跟踪本次款项的落实，保证并监督将此款项用于本工程的人工及材料使用；原告继续履行《建筑安装工程补充合同》至*和嘉（佳）苑小区1#楼工程验收交付。二、驳回原告河北保定**责任公司的其他诉讼请求。案件受理费111800元，保全费5000元，共计116800由原告河北保定**责任公司负担58400元，由被告保定市**有限公司负担58400元。

雍**司不服一审判决，上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判驳回该项支持被上诉人7175000元的诉讼请求。二、本案一、二审的受理费、保全费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人不具备原告主体资格，一审判决给付其工程款违背事实，无合法有效的证据支持。1、合同签订后，被上诉人并未实际履行，其在一审中不能提供自己履行《建设合同》的建筑资料、图纸、分项验收等建设方必备的工程资料。足以证实其对1号楼未建设施工，无权主张工程款。2、虽然上诉人给被上诉人下属的第四分公司出具了《雍和1号楼还款承诺书），但1号楼工程并非四分公司建设施工，而是其他没有资质的实际施工人借用了四分公司的建筑资质挂靠在其名下承建的。就被上诉人主张的工程款，其与四分公司均不是合法的权利人。3、被上诉人在2014年6月16日起诉时，对1号、5号两栋楼工程款的情况并不清楚，假如工程是其施工建设，必然会有明确、详细的账目数字显示，而事实恰恰相反，其对主张的工程情况却一无所知，《雍和1号楼还款承诺书》是在起诉之后的6月18日才形成的。二、一审以未经庭审质证的证据作为认定判决的依据，违背法定程序，导致判决错误。本案一审于2014年10月23日开庭审理，保定市建设领域信访稳定处置中心于庭后第二天10月24日出具一份证明，该证明未经庭审质证，一审却以该证据作为了认定判决的依据，违背了最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第47条之规定。三、一审判决依据的《承诺书》不具有合法性和有效性，与事实不符，认定事实有误，以此证据判决上诉人给付7175000元工程款是错误的。1、被上诉人起诉是2014年6月16日，《承诺书》是2014年6月18日出具的，被上诉人起诉状中根本未涉及到《承诺书》，因此，被上诉人并非依据《承诺书》诉到法院的。被上诉人的诉讼请求主张的是“先行支付工程款”，而并非欠款。一审却以“原告据承诺书诉到法院要求被告给付该欠款”为由，认定其诉讼请求成立是错误的。2、处置中心属于行政机构，有一定的行政职权，上诉人系建筑企业，被市处置中心监管，被上诉人因诉后无证据证实其主张，在市处置中心行政领导人员干预、上诉人方被责令的情况下，即产生了《承诺书》。根据法律及相关规定，行政机构不允许干预诉讼，因此，该证据不具有合法性、有效性。3、《承诺书》的标题虽为《雍和1号楼还款承诺书》，但内容中确认的是3号楼的欠款数额。一审时上诉人已经明确说明，《承诺书》中确认的工程欠款数额系3号楼的，与被上诉人主张的1#楼无关。一审认定《承诺书》中确认的3#楼的工程款就是被上诉人主张的1#楼的工程款，违背事实。4、根据原告的诉讼请求和一审判决“给付的工程款，由原告安排专人跟踪本次款项的落实、监督将此款项用于本工程的人工及材料使用”的内容，证实被上诉人主张的1号楼工程并不存在拖欠工程款的情况，而是在不欠款的情况下上诉人要求先行支付，一审判决也是先行给付之后，此笔款由被上诉人掌握监督使用，上述足以充分证实，就1号楼上诉人不欠任何人工程款。三、一审判决违背法律、无法保障、侵犯实际权利人的合法权利。1、上诉人的诉讼请求是先行给付工程款、违约金、赔偿金等1500万元，一审法院判决超出了原告请求的范围。2、一审判决第一项中的上述内容，充分证实了此笔款被上诉人不是权利人，也不是上诉人应支付拖欠的工程款，而是在未达到支付条件、上诉人即不拖欠也不应支付情况下，被上诉人借助于行政机构和法院强迫上诉人先行支付。假如被上诉人不按判决落实，势必会侵犯真正权利人的合法权益。四、工程款未达到给付条件，一审强行判决给付是错误的。1、1号楼至今未竣工、验收、未结算，不存在欠款情况，未达到法定的给付条件。2、按《建筑合同》第二条支付工程款条件的约定，上诉人并不拖欠工程款，这一事实被上诉人起诉状中u0026amp;quot;先行支付工程款u0026amp;quot;的诉讼请求和一审判决的内容己经证实。3、《承诺书》中约定，在本工程交付使用前给付，而1号楼工程至今未竣工，未达到交付、使用条件，工程款亦不应支付。五、被上诉人的诉称与其出示的证据不符，影响了上诉人的抗辩。被上诉人在起诉书中陈述其对1号、5号楼进行的施工，上诉人针对其请求和诉称进行了答辩，而被上诉人庭审的陈述和出示的证据，却与自己诉状的陈述不一致，变成了四分公司是施工人，从而导致案件事实、法律关系均发生了变化。六、一审认定事实不清，证据不足，导致判决错误。1号楼的《建设合同》是否实际履行谁是l号楼实际施人是否是无资质的实际施工人借用有资质的被上诉人、四分公司名义建设施工是否存在非法转包、违法分包的情况工程是否已经竣工、验收、结算是否欠工程款原告主张先行给付的理由、依据是什么等关键的问题，一审均未进行审理。七、一审举证责任明显不公。被上诉人主张其履行了双方签订的《建设合同》，对1号楼进行了建设施工，主张先行给付1号楼的工程款，其应出示合法有效的证据证实自己的主张，否则依法应承担举证不能的责任。而一审却在被上诉人无合法有效的证据证实其主张的情况下，以“被告辩称双方并未实际履行合同，合同所涉工程的实际施工人不是原告，对此被告未提供证据”为由，对上诉人的主张不予支持，明显违背了法定的举证规则。

被上诉人辩称

城乡集团当庭答辩认为：1、被上诉人具备原告的主体资格，且有充分证据支持。一审法院已经查明上诉方与被上诉方签订的施工合同，说明原告具有主体资格。2、上诉方为城**团出具了雍*1号楼还款承诺书，此承诺书已经过上诉人财务确认，尚欠城**团四分公司717.5万元。且此款项明确约定，在本工程交付使用前一次性支付给城乡四公司。承诺书进一步证明被上诉人履行了关于雍*家园1号楼施工合同进行施工，否则上诉人不可能给被上诉人出具还款承诺。3、上诉人在上诉状中第一个观点第二个标题中陈述1号楼并非四分公司施工而是其他没有资质的施工人借用四分公司资质承建，从上诉人的陈述可知，所以上诉人所称被上诉人没有履行1号楼的施工且主体不适格是错误的。4、一审判决依据的还款承诺书系双方基于平等自愿签订，在承诺书中也有上诉方单位的公章及法人的签名，合法有效。5、关于1、3号楼的问题。雍*1号楼还款承诺书是上诉人出具给四分公司的，上诉人是在实际上应该支付四分公司欠款而未支付的情况下给四分公司出具的，如果上诉人的此款不是出具给四分公司，还款承诺书也不可能在四分公司的手中，内容的标题也不会写明是一号楼的还款承诺。处置中心是协调雍*嘉园在建设施工过程中很多问题的协调部门，在还款承诺书中也明确参加人员有处置中心。关于1、3号楼只是在不同阶段的称呼不同，都是指的雍*嘉园小区最北边与最西边的高楼，只是在施工时称为1号楼，出售时称3号楼。施工阶段时1号楼和3号楼有明显区别，1号楼是27层，3号楼是6层，所以承诺书中称的1号楼和3号楼指的是施工合同中的1号楼。6、工程欠款给付条件一审判决无误。在还款承诺书中双方约定，在本工程交付使用前由上诉人一次性支付给四分公司717.5万元，该承诺书中上诉人所欠工程款发生在2014年6月18日之前，是在施工过程中的施工欠款，不是最终的结算款，欠款的用途也进一步说明付款条件不是在竣工交验后支付，所以关于工程款的给付条件已经达到。

本院查明

二审中本院查明：1、2014年10月24日，城**团和城**团四分公司出具《情况说明》，内容为：“2008年3月26日，城**团与雍**司就保**路雍和嘉**区1号楼签订建筑工程施工合同，合同签订后城**团委托本集团四分公司进行施工，但履行本工程任何权利与义务均由城**团来承担…”。城**团和城**团四分公司均在该《情况说明》上加盖印章。2、二审庭审中，雍**司当庭认可《雍和1#楼还款承诺书》所称“3号楼”即是城**团主张的1﹟楼，本院对此予以确认。

二审查明的其它事实与一审一致。

本院认为

本院认为，本案二审中双方争议的核心问题，一是城乡集团是否具备原告主体资格，二是雍**司是否应当按照还款承诺书支付717.5万元工程欠款。

关于城乡集团的原告主体资格问题。根据城乡集团与雍**司签订的《建筑安装工程补充合同》能够认定，雍和嘉苑小区1号楼工程系由城乡集团承包，雍**司对此亦予认可，即使城乡集团将所包工程交由其四分公司施工或者另有实际施工人，均不影响城乡集团以合同主体的身份主张权利，况且城乡集团四分公司对城乡集团依据还款承诺书主张工程欠款并无异议，故城乡集团具备本案原告主体资格。

关于雍**司应否支付717.5万元工程欠款问题。2014年6月18日，雍**司为城乡集团四分公司出具了《雍和1#楼还款承诺书》，明确认可“经甲（雍**司）、乙（城乡集团四分公司）双方财务确认尚欠乙方工程款余额717.5万元”，上有雍**司法定代表人连分良签字，并加盖***司印章，雍**司对该承诺书的真实性亦予认可，本院对该承诺书的效力予以确认。雍**司虽主张1号楼至今未竣工、验收、未结算，未达到法定的给付条件，但其在承诺书中明确承诺“在本工程交付使用前由甲方（雍**司）一次性支付给乙方（城乡集团四分公司）”，给付的款项并不以竣工、验收为支付条件，故其此项上诉理由不能成立；雍**司还主张1#楼不存在欠款情况，但其既不能提供相应证据支持，也与其在承诺书中“尚欠乙方工程款余额717.5万元”的陈述相矛盾，本院对此不予采信。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担维持不变；二审案件受理费62025元，由保定市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十日