泰州市**务有限公司与张家口**态有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人泰州市**务有限公司（以下简称京**司）与被上诉人张家口**态有限公司（以下简称新大地公司）建设工程施工合同纠纷一案，张家**民法院于2014年9月3日作出（2014）张*初字第6号民事判决。京**司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人京**司之委托代理人李**，被上诉人新大地公司之委托代理人吕**、梁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明，2009年2月10日，京**司（承包人）与新**公司（发包人）签订《建设工程施工合同》1份，约定：工程为河北省宣化县碧海度假庄园装修工程；工程承包范围为装修、水电、安装；合同暂定价款8000000元；开工日期2009年2月10日；竣工日期为2009年7月31日。合同签订后，京**司进场进行了施工，新**公司分别于2009年2月17日、3月13日共支付京**司工程款600000元。后经过协商，京**司、新**公司重新签订了以下两份合同。2009年3月27日，双方签订《工程施工协议》1份，约定：承包内容为原未完成的土建、水电安装、二次结构等，承包方式为包工包料，工期从2009年2月5日至2009年4月20日止，工程总价款为1100000元，付款方式为施工期间支付50%进度款，余款待全部施工完成后二个月内付清。2009年5月14日，双方签订《建设工程施工合同》1份，约定：京**司承包新大地生态酒店室内装修工程，建筑面积7893平方米（不含地下室、泳池及增层面积）；承包方式为包工包料，开工时间为2009年3月2日，竣工日期为2009年7月31日；合同总价款共计l0500000元；付款方式为进场费付600000元，工程完工之前，按总造价20%每月分期分批付给承包方作为工人工资，工程余款作为垫资，承包方工程完工之日起，工程余款和垫资款10个月内分期分批按每月20%付给承包方，余5%作为质保金，工程完工之日期满一年付清。合同还约定，承包方委派的合同价款收取人必为李**、明*两人同时到场；承包人委派的担任工地履行本合同的施工负责人为陈**；承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向发包方支付违约金，最高不超过合同总金额的1%。同时约定，由于发包方施工图纸不完整，受发包方要求，承包方边设计边施工。在工程竣工后，尽最大可能为发包方保留一套现有的图纸以便发包方今后保存。2009年10月28日，新**公司向京**司发出通知一份，指明京**司工期延误，追缴京**司由于工程延误造成的损失，并要求京**司尽快交工。2009年12月28日，该涉案工程交工，迟延交工150天。2010年1月18日，该涉案工程竣工验收合格。

一审法院另查明，明*、李**、张*是京**司授权认可的工作人员。2010年1月29日，明*、李**和张*签订合作协议一份，协议约定：通过全体施工人员的共同努力，现已按质按量完成了“新大地生态酒店室内装修工程”，并已全部交工使用，为了更好的完善和处理好完工后事宜，本合作人李**、明*、张*协商同意签订以下《合作协议》，协议约定：由京**司负责与甲方交涉后续事宜；甲方下来的工程款，合作人共同商量分配方案，第一先解决工人和管理人员工资，第二解决当地材料商；第三解决大工地的材料商；在甲方款不能到位时，合作人共同努力按利润分成的比例筹集资金解决承诺外面债务人款；资金到位合作人监督发放工资和材料商等欠款；在所有外面债务付清后进行工程净利润分配，利润按合作人平均分配；本协议原件由三方公认委托京**司保存，当事人一人一份复印件，该复印件具有同等法律效力。2010年1月26日、2月1日，监理发出监理通知，要求京**司对工程存在的质量问题进行处理，京**司没有答复。2010年11月3日，新**公司给明*等三合伙人发出通知，因工程存在质量问题，要求尽快返修。证人明*证明，因工程质量存在问题，明*等三合伙人同意新**公司扣除5%的质量保证金，就不再给新**公司进行返修了。

2013年12月，京**司诉至一审法院，请求判令新大地公司给付工程款6804252元，并自约定付清之日的第二日即2010年10月29日至实际给付之日按同期人**行规定的贷款利率支付利息。一审庭审中，京**司将请求给付工程款变更为4809292元，从2010年11月18日至实际给付之日按同期人**行规定的贷款利率支付利息。

一审庭审中，京**司、新**公司双方均认可应支付的工程总价为11600000元。京**司对于新**公司提供的给付工程款明细中，认可由李**、明*、张*单独收取或由李**、明*、张*其中二人收取工程款为6790708元（其中包括京**司认可的地毯款40000元），未付工程款4809292元。不认可新**公司主张已给付的工程款有：由明*分别收取的2009年3月13日15000元、4月14日250000元、4月30日50000元、10月11日50000元、2009年12月12日三笔105000元、70000元、200000元，2010年2月4日100000元，以上合计为840000元；2009年8月2日，新**公司付李**、陆**大理石运输费5000元；2010年3月22日由新**公司代付经李**、明*二人确认的孟**材料款80000元；2010年2月25日，由新**公司代扣的孟**130000元；2010年5月21日明*、张*签字的抵顶生态园餐厅承包费900000元；2011年6月20日、8月26日分别付给刘*的30000元、50000元以及李**本人给刘*的收到价值870000元的三部车的收条；不认可地毯款386656.2元中剩余的346656.2元；明*、张*向刘**借款300000元。

京**司主张给付工程款的利息从2010年11月18日至实际给付之日按同期人**行规定的贷款利率支付利息。新大地公司表示，如果经过审理，新大地公司没有给够京**司工程款，则同意京**司对利息的主张。

一审法院认为

一审法院认为，京**司与新**公司签订的《工程施工协议》和《建设工程施工合同》是当事人真实意思表示，不违反法律法规的规定，均合法有效，双方均应严格遵守。2010年1月18日工程验收合格后，新**公司理应履行给付剩余工程款的义务。1、明*、李**、张*是京**司授权认可的工作人员。虽然京**司、新**公司在合同中约定，京**司委派的合同价款收取人必须为李**、明*两人同时到场。但在合同履行中收取工程款时，有时是李**、明*、张*分别收取，有时是其中二人同时收取。这是双方对收取工程款约定的内容以实际行为进行的变更。明*领取的几笔款项，从领款备注来看，并不能证明其领取的是自己承包工程的款项，京**司不认可明*收取工程款，并认为是与本案工程无关，但没有提供相应证据证实，其主张的理由不能成立，故应认定京**司收到了新**公司840000元这部分工程款。2、关于新**公司代付孟**材料款80000元问题。这是经李**、明*二人确认的，故应认定新**公司的该笔代付款项应从京**司的工程款中予以扣减。3、关于给付孟**130000元信息费问题。因在李**、明*签字出具的承诺书中，明确表示由新**公司代扣其工程款给付孟**。该笔代付款项应当由新**公司给付孟**，故应当从京**司的工程款中予以扣减。4、关于张*和明*签字抵顶餐厅承包费的900000元的问题。因李**、张*和明*均是京**司的工作人员，用工程款900000元抵顶餐厅承包费，是京**司的内部问题，不能说明新**公司未给付京**司该工程款，对京**司不予认可的抗辩理由不予支持，应认定新**公司给付了京**司这部分工程款。5、关于李**收到刘*三部车共870000的收条问题。京**司认可所出具的欠条是真实的，也没有付车款，认为没有实际拿到车，但并没有提供相应证据证明。现该收条在新**公司处，且新**公司已经给付刘*共计80000元，剩余款项790000元也应当由新**公司继续履行，综上，该笔代付款项应当从京**司的工程款中予以扣减。6、关于地毯款386656.2元问题。京**司认可新**公司已经支付40000元，剩余未付款项，京**司认为应当由债权人向义务人主张权利。一审法院认为，该款项属于新**公司提供的材料，属于京**司包工包料范围，应由新**公司从工程款中支付，剩余未付款346656.2元，仍由新**公司去履行给付义务。故该地毯款应当从京**司的工程款中予以扣减。7、关于新**公司代付李**、陆**大理石运输费5000元问题。因京**司并未签字确认，现在也未追认，故对新**公司的该笔代付款项，不应从京**司的工程款中予以扣减。8、关于明*、张*向刘**借款300000元问题。该笔借款是明*、张*二人向刘**所借，吕**作为担保人，现新**公司并未将该笔借款给付刘**，并且，该笔借款与本案不属同一法律关系，可另行解决，故新**公司现在不应该对该款项从京**司的工程款中予以扣减。

京**司迟延交工150天，并没有提交证据证明增加工程量。经过新大地公司催告，京**司对工程仍然没有按时交工。京**司认为，迟延交工的原因是新大地公司边设计，边施工，新大地公司没有及时提供图纸造成的。一审法院认为，根据合同约定，由于新大地公司施工图纸不完整，受新大地公司要求，变更为由京**司边设计边施工，设计图纸的义务在京**司，故京**司主张迟延交工的原因是新大地公司没有设计出来施工图纸的理由不能成立，京**司已经构成违约，应按照合同约定按合同总价款10500000元的1%／日支付违约金。但京**司认为违约金过高，新大地公司也没有提交证明因违约造成实际损失的证据，一审法院根据合同的履行情况、京**司的过错程度以及新大地公司的预期利益等综合因素及公平原则，酌定京**司迟延交工违约金为500000元。

关于新**公司提出有部分工程存在质量的问题。该工程监理给京**司发出通知，要求其对工程存在的质量问题进行处理，京**司没有答复。后新**公司给明*等三人发出通知，要求对工程中存在质量问题尽快返修，明*签收了该通知。明*当庭证明，因工程质量存在问题，李**、明*、张*同意新**公司扣除5%的质量保证金，就不再给新**公司进行返修了。新**公司提供的照片，也进一步佐证了该工程部分存在质量问题。虽然新**公司对部分存在质量问题的工程进行了自行修理，但对较大的质量问题如地板砖大面积裂纹、楼梯等问题，现在仍未做处理。故对质量保证金580000元，不应退还京**司，由新**公司自行对有质量问题的工程进行处理。

综上，新**公司应支付京**司的工程总价款为11600000元。新**公司已付工程款为6790708元（其中包括京**司认可的地毯款40000元）＋840000元；代付孟**材料款80000元；代扣孟雪群信息费130000元；代付刘*车款870000元；抵顶餐厅承包费的900000元；代付地毯款346656.2元；新**公司不应退还质量保证金580000元。新**公司已给付京**司工程款共计10537364.2元；欠京**司工程款11600000元-10537364.2元u003d1062635.8元。京**司应支付新**公司违约金500000元。京**司主张从2010年l1月18日起计算未付款利息，不违反法律规定，予以支持。新**公司辩称已不欠京**司的工程款，并且已超额支付的主张，未提供相应证据证实，一审法院不予支持。该院遂判决如下：一、张家口**态有限公司在本判决生效后十日内支付泰州市**务有限公司工程款1062635.8元；二、泰州市**务有限公司在本判决生效后十日内给付张家口**态有限公司逾期交工违约金500000元；三、第一、二两项相抵，张家口**态有限公司在本判决生效后十日内，给付泰州市**务有限公司工程款562635.8元及相应利息（利息以562635.8元为基数，按中**银行同期贷款利率计算，由2010年11月18日起计至本判决生效之日）。一审案件受理费59430元，由泰州市**务有限公司负担49430元，由张家口**态有限公司负担10000元。

上诉人诉称

上诉人京**司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判新**公司支付京**司工程款4809292元及逾期利息。主要理由是：（一）非本工程的工程款，以及擅自抵顶、放弃的本工程的工程款，不应当扣减。在李**、明*、张*三人中，只有李**、明*是京**司指定的工程款收款人（且支款时二人需同时到场）。所谓的三人合作协议，对于甲方即新**公司支付的工程款的用途也已作了限定：第一解决工人和管理人员工资，第二解决当地材料商的货款，第三解决大工地材料商的货款。在甲方工程款不能到位时，筹集资金解决承诺对债务人的欠款。在所有债务付清后再分配利润。对于如何处理工程质量问题，三人则未作约定，京**司也未向他们中的任何一人作出授权。鉴于以上原因：1、由于明*个人还承包了游泳馆工程，其从新**公司处所支取的该工程的84万元工程款，不能混到本案的工程款中来（该款的收款收据和京**司使用的收款收据的版式、序号明显不符）。2、明*、张*承包新大地生态餐厅，属他们二人的个人行为，与本案工程毫无关系，绝不能以餐厅承包费抵冲90万元工程款。3、明*出庭称三人已同意新**公司扣除5％的质量保证金58万元且不再进行返修，该证据属于假证。（二）京**司和新**公司双方各自的债务，依约、依法应当自行承担。京**司与其它有关民事主体的债务，非经依法转移，不会成为新**公司的债务。新**公司的代付行为，不产生债务转移的法律效力。而新**公司自身的债务，则不应当推给京**司。鉴于以上原因：1、尚未向孟**支付的材料款8万元，属于京**司的债务。2、尚未向孟**支付的13万元信息费，属于京**司的债务。3、李**收刘*87万元车辆的收条，实际并未得到履行，更不形成刘*对新**公司的债权，新**公司没有向刘*付款的义务。4、地毯系新**公司自行采购的物品，并未约定在京**司包工包料的范围之内，因此，尚未支付的34.66562万元的货款，是新**公司自身的债务。（三）原审判决酌定赔偿50万元违约金，超越职权，有违不告不理的诉讼原则。工期的延误，是当事人双方的原因共同造成的。在合同文本中，事先拟定的关于违约金的填充式条款，已经用斜线表示不采用。因此，本案中因延迟交付所造成的损失，应当据实认定。在新**公司不能举证实际损失数额的情况下，原审法院自行进行酌定，没有事实基础。况且，新**公司主张赔偿损失的请求，应当以反诉或另行起诉的形式提出，而新**公司是通过抗辩方式主张权利的。

被上诉人辩称

被上诉人新**公司答辩称：（一）一审判决认定事实及适用法律正确，请求二审法院依法驳回京**司的上诉。1、关于京**司与三合伙人的法律关系。本装修工程系明*、李**、张*三人共同合伙垫资承包并组织施工，与京**司只是挂靠关系收取管理费，合同履行中的所有事务均由三合伙人自己解决，京**司没有垫付一分钱。现京**司只认同合伙人之一李**所收款物，对其他二合伙人在该合同履行及后续处理中的收款事实一概否认，与客观事实严重不符。如果另二位合伙人明*、张*也分别向新**公司主张全额工程款，新**公司岂不要支付三次钱。2、新**公司工程款已经付清。截止到2011年底，新**公司已支付三合伙人现金、物资、代还材料款912.6万元，承担担保责任并代还担保借款等113.66万元，一审还认定了违约金、质保金108万元，共计付款1134万元，已不欠京**司工程款。3、京**司称明*个人承揽的游泳池工程与本案工程款发生混同没有事实依据，二者是分别建账和付款，没有任何财务混同。4、2010年5月21日张*、明*用应缴纳的餐厅承包费90万元冲抵本案工程款90万元，张*、明家建二人作为合伙人共同签字，该承包已实际履行完毕，李**是否签字不影响已冲抵工程款的事实，其三人如何划分系其内部合伙关系，与新**公司无关。（二）关于新**公司为京**司提供担保的借款和材料款。1、孟**、孟**均由明*、李**签字委托新**公司代付无争议。2、李**曾委托刘*找新**公司要款，后李**接收了刘*以自己的3辆汽车代新**公司偿还工程款（87万），现新**公司主张此已付87万元冲抵京**司工程款符合事实和法律规定。3、京**司欠北**地毯厂386656元，系新**公司提供担保，新**公司于2011年8月29日已代付4万元，尚欠的346656元新**公司也与北**地毯厂达成了分期付款协议，根据担保法的规定，此款应从京**司工程款中扣减。4、2009年12月29日，为支付工人工资及李**个人用途，张*、明*找到刘**借款30万元，并由新**公司原董事长吕**提供担保。后张*、明*无影无踪，刘**要求新**公司承担担保责任，新**公司只好代付借款，此30万借款应从工程款中扣减。（三）京**司应承担延期交工违约金，并扣减质保金。1、关于合同签订背景。双方共签订过三份合同，京**司避谈第一份合同是企图混淆施工开始时间。2009年2月10日，双方签订第一份合同，但实际2009年2月5日京**司就开始进场施工，因明*、李**要求加价否则停工，新**公司无奈又签订了后两份合同。2、京**司应承担延期交工违约金。合同约定竣工期限为2009年7月31日，京**司实际竣工验收为2010年1月18日，比合同规定竣工期限延误168天。合同约定按总价款每日不超过1％计算违约金，新**公司根据京**司实际情况大幅向下调整为每日1‰，延期交工违约金共计为1764000元，应冲抵工程款。3、应扣减京**司59万元质保金。京**司因工期延误只能冬季施工，造成地面大理石、屋顶防水等工程质量严重不合格，但鉴于京**司答应开春后重新补修且新**公司急于开业而无奈接收（2010年1月18日接收，2010年1月23日开业）。后京**司合伙人表示无力承担修复返工责任，同意扣减59万质保金。

本院二审期间，新大地公司为证明由明*签字支取的84万元应视为京**司收取的已付工程款问题，提交以下证据：（1）新大地公司八张付款单（用途注明为“大工程”或“工程款”），显示合同约定的京**司收款人明*已收到84万元工程款。（2）合同约定的京**司另一收款人李**在（2012）张*初字第94号案件中起诉新大地公司的庭审笔录（该案与本案的主要事实、理由和请求相同，仅原告相区别，后李**在该案被发还重审后撤诉），显示李**对明*支取的84万元认可为已付工程款。（3）2009年明*承包游泳馆工程时与新大地公司签订的施工协议及付款单（二审新证据，付款单中注明为“游泳馆工程”），证明明*、张*、刘*三人另行承包游泳馆工程，合同约定的应付款为150万，实际付款为160万元，游泳馆工程款全部结清。京**司质证认为，（1）对明*已支取84万元没有异议，但该84万元是新大地公司支付给明*游泳馆的工程款，与本案无关。（2）在李**起诉的（2012）张*初字第94号案件中确实认可了84万元中的部分工程款为新大地公司已付款，但不是全部。（3）明*承包游泳馆工程的施工协议及付款单需要庭后核实。但二审开庭后京**司未就新证据问题向本院回复。

新**公司为证明李**收到案外人刘*三辆车共计87万元应视为已付款问题，提交了2010年李**给刘*出具的收条及2011年刘*给新**公司出具的收条，并主张，李**委托刘*向新**公司催要工程款，刘*以三辆车代替新**公司向李**还款87万元，李**同时给刘*出具了收条；之后，由刘*凭李**的收条向新**公司主张付款87万元，且新**公司已分别给付刘*3万和5万元，并由刘*向新**公司出具了收条，其余79万元由刘*以免费承包新**公司KTV的方式来抵顶。京**司主张，确实委托刘*向新**公司索要工程款，也确实要回了8万元，但李**没有收到刘*的三辆车，而刘*以承包费抵顶欠款仅是其单方意思表示，且无直接证据证明抵顶的事实。

新大地公司为证明其代付的地毯款346656.2元问题，提交了《地毯加工定作合同》，其上显示担保方为新大地公司，承揽方为北京汇**责任公司，定作方一栏中空白，金额共计386656.2元；北京汇**责任公司出具的《收款证明》，称已收到新大地公司支付的货款4万元。京**司质证认为，地毯是新大地公司自行采购的材料，该债务属新大地公司自身债务，与京**司无关。

本院查明

本院查明的其他事实与一审一致。

本院认为

本院认为，双方对两份施工合同的效力及应付款数额为1160万元的事实均予以认可，但对以下已付款产生争议：（一）关于明*签字支取的八笔工程款84万元。明*、李**均为京**司指定的工程款收款人，而明*、李**、张*三人又签订了合作协议，实际履行施工合同过程中三人均分别或同时支取过本案的工程款，且一审中京**司对仅有李**、明*或张*单独签字的部分付款单予以认可，因此，应认定实际履行中京**司已变更了合同约定的收款方式，明*签字的付款单应视为京**司支取。本院二审中**公司针对84万元问题又提交新证据，特别是京**司指定收款人李**在（2012）张*初字第94号案件庭审中已认可84万为新**公司支付的本案工程款，现京**司否认该款与本案的关联性，但未能提交充足证据，故对其该项上诉主张本院不予支持。（二）关于明*、张*签字抵顶的餐厅承包费90万元。如前所述，新**公司的付款单中有京**司指定收款人明*及张*二人签字，而明*、张*与李**三人系合作关系，故明*、张*签字抵顶的餐厅承包费90万元应视为新**公司向京**司支付的工程款，三人之间内部关系应另行协商解决。（三）关于新**公司代付孟**的材料款8万元。新**公司提交的“证明”中有李**、孟**、明*三人签字，写明同意由新**公司代京**司支付该8万元，且李**起诉新**公司的（2012）张*初字第94号案件中李**也当庭认可该8万元为已付款，故8万元应予认定，京**司该项上诉请求不能成立。（四）同理，新**公司主张代付孟雪群13万元信息费的“承诺书”中有李**、明*二人签字，故该款应视为新**公司的已付工程款。（五）关于李**收到案外人刘*三辆车共计87万元能否视为已付款问题，新**公司所举证据不足以证明刘*给李**三辆车与偿还本案工程款的关联性及刘*以免费承包新**公司KTV的方式来抵顶79万元工程款的事实，新**公司、京**司（李**）、刘*间是否发生债权债务转让尚不清楚，故新**公司主张的87万元中除京**司认可的8万元外，其余79万元不能视为新**公司的已付款，一审对此予以扣减不当。（六）关于新**公司主张的代付地毯款346656.2元问题。新**公司提交的《地毯加工定作合同》中没有定作方的名称，债权人是谁尚不明确，且即使如新**公司主张其是担保人身份，因新**公司尚未承担担保责任，垫付事实没有实际发生，故该346656.2元不能视为新**公司的已付工程款，一审予以扣减不当。至于新**公司已付的4万元，因李**代表京**司予以认可，故应予认定。（七）关于新**公司主张的5%质保金应否扣除问题。新**公司提交若干组照片及明*出庭证言，证实工程存在质量问题且明*、李**、张*同意扣除5%质保金。本院认为，新**公司提交的证据足以支持其主张，58万元的质保金应予扣除。（八）关于京**司应否向新**公司支付50万元迟延交工违约金问题。双方所签合同中对违约金的计算方法用斜线表示不予采用，且因新**公司施工图纸不完整，双方约定边设计边施工，客观上影响了工期，故对造成工程延误双方均有一定责任，新**公司主张京**司给付50万元违约金依据不足，本院不予支持。

由此，新大地公司已付工程款数额为9400708元（6790708元＋840000元＋900000＋80000元＋130000元＋80000元＋580000元），欠付工程款数额为2199292元（11600000元-9400708元），新大地公司应向京**司支付该欠款及相应利息，利息自2010年11月18日起至本判决确定履行期限届满之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算。

综上，原审认定事实错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销张家**民法院（2014）张*初字第6号民事判决；

二、张家口**态有限公司于本判决生效之日起十日内给付泰州市**务有限公司工程款2199292元及利息，利息自2010年11月18日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费59430元，由泰州市**务有限公司承担32687元，由张家口**态有限公司承担26743元。二审案件受理费40773.25元，由泰州市**务有限公司承担22425.25元，由张家口**态有限公司承担18348元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十一日