定州市福源商场与中太建设**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中太建设**限公司（以下简称中太建设）为与被上诉人定州市福源商场（以下简称福源商场）建设工程施工合同纠纷一案，不服保定**民法院（2014）保民一初字第14号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中太建设的委托代理人时尽民、张**，被上诉人福源商场的委托代理人渠占兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2011年9月14日，福源商场、中太建设双方签订建设工程施工合同，双方约定合同工期为90天，于2011年9月19日开工，2011年12月19日竣工。合同价款为830万元。工程内容为正负零以上六层钢结构。同时合同约定对新增项目，西楼四层以上接建钢结构工程和承建的房号北边，新建钢结构工程按每平方米974.18元结算。2011年9月17日，福源商场向中太建设支付了60万元，其中含中太建设所交的10万元定金。2011年10月27日，福源商场向中太建设支付了工程款150万元。2011年12月24日，福源商场（甲方）与中太建设（乙方）签订补充协议书，载明：“乙方承包甲方钢构工程，原合同订于2011年12月19日竣工，因乙方原因，拖延了工期，未能按期竣工”。其中约定，“一、本协议生效后，甲方保证在三日内给乙方200万元，作为本协议的定金；二、乙方保证在2012年1月22日按原合同所定工作量和H轴以北锅炉房部分钢构工程按期竣工；三、如乙方不能按期竣工，甲方付给乙方的200定金按合同法的规定执行，如乙方按期竣工，甲方付给乙方200万元抵作货款；四、如甲、乙双方未能按规定时间付款或竣工，违约方付给对方200万元违约金；……”。2011年12月25日，福源商场向中太建设支付了200万元。之后，中太建设未按约定完成工程。2012年1月19日，福源商场（甲方）与中太建设（乙方）又签订协议书，载明：“根据2011年12月24日补充协议的规定，乙方未能按期竣工，乙方已违约……”。双方约定为解决工人工资，于2012年1月19日由福源商场支付中太建设50万元，用于发放工人工资。同日，福源商场按此协议向中太建设支付了50万元。对中太建设的施工质量，经河北天**限公司和河北省建设工程质量检测中心检测二层楼板及三层混凝土强度不合格。河北**研究院出具了改造加固技术方案，并及时通知了中太建设，要求拆除返工，否则赔偿福源商场一切直接经济损失和间接损失。中太建设对不合格工程并未返工加固，其施工人员还撤离了现场不再施工。2012年4月19日，双方对承包的工程进行了现场盘点。福源商场另行委托定州市光明水处理机械设备厂和石家庄中**术有限公司对中太建设施工的不合格工程进行加固改造。造成福源商场直接加固费用损失1106700元。另查明，2012年8月16日，福源商场作为原告诉中太建设因建设工程施工合同纠纷向河北省定州市人民法院起诉，同日河北省定州市人民法院立案受理。该案中福源商场诉讼请求为解除双方签订的施工合同，主张依据双方2011年12月24日签订的补充协议书，由中太建设向福源商场支付违约金200万。

再查明，河北省**民法院于二○一三年十一月二十九日作出（2013）保立民终字第138号民事裁定：一、撤销定州市人民法院（2013）定民立字第7号民事裁定；二、本案由保定**民法院管辖。根据河北**民法院（2013）冀民一终字第177号民事裁定及发还意见，本案可一并审理。本案在审理中，双方均同意对各自的损失进行重新鉴定评估。经原审司法鉴定部门委托河北东一方工程造价咨询有限公司，该公司于2014年7月2日出具的工程造价鉴定意见书，福源商场加固改造部分工程造价是1093664.02元。上述事实由当事人当庭陈述认可的事实、举证、质证等在卷为证。

一审法院认为

原审认为，福源商场和中太建设在建设工程施工中，因质量问题发生纠纷，福源商场主张中太建设应承担部分工程不合格造成的加固费用1106700元，并提供河北天**限公司2011年12月3日检测报告、河北省**检测中心2012年1月4日工程质量检测报告、河北**研究院2012年2月17日出具的定州福源商城停车场扩建工程楼板改造加固技术方案、定**源商场与石家庄中**术有限公司于2012年5月25日签订的建筑工程加固合同及加固工程量和加固工程量报价单、福源商场与定州市光明水处理机械设备厂于2012年5月5日签订的钢结构及网架制作安装合同予以证实，中太建设虽不认可，但未提供相反证据驳回。依据河北东一方工程造价**公司于2014年7月2日出具的工程造价鉴定意见书，福源商场加固改造部分工程造价是1093664.02元。因此，中太建设应承担福源商场部分工程不合格造成的加固费用1093664.02元，故对福源商场的诉请，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决：中太建设**限公司应给付定**源商场部分工程不合格造成的加固费用1093664.02元，于本判决书生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31653元，由中太建设**限公司负担。

本院查明

中太建设不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回福源商场的诉讼请求，本案一、二审诉讼费、鉴定费由福源商场承担。事实和理由如下：一、一审认定二层楼板（含H轴以北部分）混凝土不合格，属于认定事实不清，证据不足。1、福源商场发现接建部分设计标高与原建筑标高不一致，考虑将来打通使用的便利，委托河北**研究院出具了改造加固技术方案，并非中太建设施工存在质量问题。2、H轴以北部分与H轴以南部分之间设有沉降伸缩缝，两边并非同一时间施工，非同一时间施工的构件不属于同一检验批，检测结论在任何情况下不得扩大到未检测的构件或范围。河北省**检测中心检测报告的检测范围并未包括H轴以北部分，一审认定H轴以北部分质量不合格没有证据支持。3、检测强度在当时未达到设计强度并不代表混凝土质量不合格。检测报告并未给出混凝土质量不合格的结论，只是客观给出了抽样检测强度值。4、检测报告不符合相关规范要求，既违反标准也不具有代表性，不能采信。5、质量不合格时应由承包人予以返工重做，在当时不存在不能返工的问题。返工的标准是按原有标准重做，超出原图纸标准部分一定不能由承包人承担。鉴定意见书显示一层楼板加固部分造价为955915.46元，工程现场盘点未完项第一条工程造价，也就是一层楼板（包括H轴以北部分）为232321.44元，两者相差70余元。加固费用与福源商场主张的质量不合格损失没有关联性。6、同案审理的中太建设诉福源商场欠付工程款案件，一审判决判令支付的工程款中并未包含一层楼板混凝土，中太建设不能重复承担责任。7、河北**研究院与河北省**检测中心为同一套人马，检测报告与加固方案两份文件的审核人、所长、审定人均为相同人员。二、一审判决认定三层22个柱墩混凝土不合格，属于认定事实不清，证据不足。福源商场是为了减少柱截面，增加使用面积以及美观等方面考虑，恣意减少柱截面，自行拟定所谓加固方案。检测报告未考虑冬季施工中岭期与温度对检测结果的影响，检测强度在当时未达到设计强度并不代表混凝土质量不合格。其他意见同前所述。三、在合同未明确约定的情况下，即使质量不合格也应按合同约定进行返工，返工造价才是质量不合格的损失或违约责任，一审判决按与返工不相干的加固费用认定质量不合格的责任属于适用法律错误。四、一审判决对案件受理费、保全费、鉴定费负担事项违法《诉讼费用交纳办法》，应予以调整。福源商场诉请包括两部分一部分是加固费用，另一部分是200万元违约金，200万元违约金在另案中予以驳回，让中太建设承担全部诉讼费用没有依据。

福源商场口头答辩称，关于二层楼板，因为混凝土不合格，并且超高，比原来的楼高出10多公分，鉴于这情况，我们进行了加固，加固的有关证据我们向原审法庭已经提供，当时造价公司也进行了鉴定。我们认可造价公司的鉴定。

二审查明的事实与一审基本一致。

本院认为

本院认为，关于二层楼板及二层顶22个柱墩是否存在质量问题，双方存有争议。福源商场委托河北天**限公司和河北省**检测中心出具了检测报告，证明二层楼板及柱墩混凝土强度不合格。中太建设虽对该检测报告不予认可，但未能提供相反证据证明其施工的混凝土强度合格。由于形成诉讼时，福源商场已经对二层楼板及22个柱墩进行了改造加固，施工现场已经改变，无法对当时的混凝土质量是否合格进行检测，只能根据双方举证情况进行判断。在*太建设无法推翻检测报告的情况下只能认定部分工程确实存在混凝土强度不合格的现象。中太建设认为福源商场为了美观、方便使用进行加固改造没有提供相应证据予以证实。福源商场已经根据河北**研究院出具的加固方案对不合格部分进行了加固，实际付出了该部分费用，应由中太建设承担。中太建设主张因质量不合格拆除部分的工程价款，本院不再支持。结合中太建设主张工程款的案件来看，鉴定机构在计算工程造价时对合同约定的结算依据进行了调整，对合同附件增加的工程项目未予认定，充分保护了施工方的利益，结合两个案件的处理结果，对双方利益进行了平衡，保护了各方合法权益的实现。关于诉讼费用的负担，对于福源商场诉请中不予支持的部分对应的诉讼费应由福源商场承担，中太建设的该主张符合法律规定，本院予以支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费31653元，由中太建设**限公司负担11653元，由定州**场负担20000元。二审案件受理费9834元，由中太建设**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十四日