深圳市**有限公司与唐山唐**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人唐山唐**限公司（以下简称唐**公司）为与被上诉人深圳市**有限公司（以下简称四季青园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山**民法院（2014）唐*初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人唐**公司委托代理人王**，被上诉人四季青园林公司委托代理人许**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2007年11月唐**公司委托唐山市纪**理有限公司对唐山至曹妃甸高速公路绿化工程施工进行招标，并制作了《唐山至曹妃甸高速公路绿化工程施工招标文件》（以下简称《招标文件》）。2008年4月8日四**林公司与唐**公司签订《河北省唐山市唐山至曹妃甸高速公路绿化工程施工合同协议书》（以下简称《合同协议书》）。该《合同协议书》约定唐*高速公路绿化工程第二标段（K22＋200-K37＋167）由四**林公司施工。工期为10个月，价款为8178205元。《招标文件》中约定缺陷责任期2年，保修期5年，未付款利率为同期商业银行短期贷款利率加2%手续费。对支付工程款约定：“按工程分项分期支付工程款，关于草皮、乔*、灌木种植部分，种植完成后经监理工程师初验有苗率达到100%后，按工作量支付给承包人工程款项的25%，当现场苗木成活率达到国家验收标准，经监理工程师验收合格后支付给承包人工程款项的25%，各种苗木养护质量达到现行国家验收标准，并经监理工程师经验收合格后支付合同价款的30%，留合同价的20%作为管护期的质量保证金，待质保期满后支付完毕。关于声屏障部分在全部材料到场后，支付合同价的60%，待全部工程完成后经监理验收合格后支付合同价的35%，余下合同价的5%作为质保金待质保期满后支付完毕。”唐*高速公路绿化工程施工招标补遗书第1号（LH-2合同段）中规定：“保修期：五年”改为“保修期”不适用。经原审法院释*，四**林公司认为本案中的“管护期”、“养护期”为“缺陷责任期”，唐**公司认为本案中的“管护期”、“养护期”为“缺陷责任期”和“保修期”。

另查明，唐*高速公司已经给付四**林公司工程款18695012.42元。唐*高速公司委托北京富邦**有限公司对四**林公司所做工程进行了结算审核，2013年5月8日，北京富邦**有限公司作出审核报告，该报告载明的工程施工日期为2008年10月，交工日期为2009年7月，审核价格为23293160.00元。2013年12月12日，四**林公司诉至原审法院，请求判令唐*高速公司支付工程欠款4598147.58元，利息895680元，并承担本案全部诉讼费用。

原审中，富邦永晔**有限公司于2014年6月6日出具了《关于﹤唐*高速公路绿化工程第二标段结算审核报告﹥情况说明》，审核结算金额23293160.00元包括了施工单位应补植苗木的造价1001689.07元。原审法院于2014年8月8日对富邦永晔**有限公司造价工程师李**进行调查，其陈述“富邦永晔**有限公司的审核报告是依据建设单位、监理单位核实的工程量及双方认可的单价作出的，时间结点为养护期结束。唐*高速公司的抽检是在养护期结束后进行的，并且没有审核单位的参与，抽检的原始数据审核单位也没有看到。情况说明的内容是唐*高速公司通过电子邮箱邮寄给审核单位的，说是为了政府审核时使用，我们审核单位仅就申立村枢纽互通、LH-2中分带交工验收统计表中审计单价进行了核实，对其它内容没有核实，就加盖了公章”。

一审法院认为

原审法院认为，唐**公司委托招标代理单位唐山市纪**理有限公司出具的《招标文件》及四**林公司与唐**公司签订的《合同协议书》，系双方真实意思表示，应予确认。唐**公司委托北京富邦**有限公司对四**林公司所做工程进行了结算审核，审核价格为23293160.00元。对于该审核报告的真实性，双方当事人均无异议，应当予以确认。该报告载明的工程施工日期为2008年10月，交工日期为2009年7月，故工程完工日期应当以该报告为准。结合《招标文件》中的付款进度、整体约定及双方的意思表示，且“保修期”在本工程中不适用，故该涉案工程中的“管护期”、“质保期”应为“缺陷责任期”，综上，缺陷责任期应当从2009年7月至2011年6月。唐**公司应当自缺陷责任期满后将全部工程款支付给四**林公司。

关于唐*高速公司主张该工程尚未验收合格，不应支付工程款。原审法院认为，依照合同的约定和实际施工日期，唐*高速公司应当在缺陷责任期结束后组织验收，并作出验收合格与否的结论，但时至今日唐*高速公司也未组织验收，已经超过约定的验收时间两年多的时间，也未提供四**林公司拒不配合验收的任何证据，且该工程已经投入使用，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，应当视为已经竣工。

关于结算价款的标准，唐**公司主张应当以政府审核部门的审核结论为准及涉案工程应扣减施工单位应补植苗木的造价，而四**林公司主张应按照唐**公司委托的北京富邦**有限公司对四**林公司所做工程进行的结算审核报告为准。原审法院认为，对于该工程，双方并未约定以政府审核为准，且对北京富邦**有限公司的审核报告的真实性，双方均无异议，该报告的审核依据也是双方认可的，故可按照该报告的结论作为结算依据。另，唐**公司对涉案绿化工程成活率的抽查记录为2011年7月21日，该抽检时间已超出缺陷责任期，且该抽检情况无审核单位的参与，申立村枢纽互通、LH-2中分带交工验收统计表中的需补苗数量与《招标文件》中的成活率标准不符，唐**公司亦无证据证明应补植苗木发生在缺陷责任期内，其提出应将《关于﹤唐曹高速公路绿化工程第二标段结算审核报告﹥情况说明》作为结算依据的主张，不予采信。

关于四**林公司主张工程款及利息问题，原审法院认为，唐*高速公司没有按照约定及时给付工程款，应当承担违约责任。按照双方合同的约定及结合实际施工日期，唐*高速公司应支付四**林公司欠付的工程款4598147.58元并按照同期商业银行短期贷款利率加2%手续费计算截止到2013年10月16日的利息895680元。综上，四**林公司已经按照与唐*高速公司签订的《河北省唐山市唐山至曹妃甸高速公路绿化工程施工合同协议书》履行了合同义务，唐*高速公司应当按照合同的约定支付工程款，并承担迟延履行的违约责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条的规定，判决如下：唐*高速公司给付四**林公司工程款4598147.58元、利息895680元，合计5493827.58元（于判决生效后十日内履行）。案件受理费50257元，由唐*高速公司负担。

本院查明

上诉人唐*高速公司请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人四季青园林公司的诉请请求，全部诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：1、一审判决认定工程款付款的条件已成就是错误的。首先，根据双方在履行合同过程中签订的《唐山至曹妃甸高速公路工程变更项目及单价签证单》的后附“最终以国家审计结果为准”的约定，清楚的证明双方在合同履行过程中对工程总造价重新约定了“以国家审计为准”。因至今国家审计结果仍未作出，所以付款条件未成就，应驳回被上诉人的诉讼请求。其次，根据《中华人民共和国审计法》规定，因该工程未经政府审计，依法未达到付款条件，应驳回被上诉人的诉讼请求。北京富邦**有限公司所做的《结算审核报告》明显错误，不能作为定案依据；2、根据上诉人在一审后发现的证据，截止到2009年12月19日被上诉人仍在施工，由此证明一审判决认定2009年7月已完工是错误的。根据一审中上诉人提交的抽检记录，应可明确认定被上诉人施工的工程未达到合同约定的合格标准。更重要的是上诉人未收到被上诉人申请验收的任何材料，上诉人无法组织验收，也不能组织验收；3、即使北京富邦**有限公司所做的《结算审核报告》作为工程结算依据，也应扣除被上诉人未补植的金额1001689.07元。根据前述，抽检记录是在双方缺陷期内进行的检验工作记录，反映了工程苗木真实的成活率，应作为本案证据。

被上诉人四季青园林公司答辩认为：1、《唐曹高速公路绿化工程第二标段结算审核报告》是被答辩人委托北京富邦**有限公司出具的工程结算审核报告。当时被答辩人向北京富邦**有限公司提供了全部的审核依据，其中也包括被答辩人二审提交的证据《唐山至曹妃甸高速公路工程变更项目及单价签认单》。该《唐山至曹妃甸高速公路工程变更项目及单价签认单》中注明“本表变更项目及单价为初审结果，最终以国家审计结果为准”，但被答辩人并未将该工程变更项目及单价交由国家审计部门审计，在国家审计部分出具该工程变更项目及单价后再委托北京富邦**有限公司出具结算审核报告。被答辩人直接将该《唐山至曹妃甸高速公路工程变更项目及单价签认单》作为审核依据交付北京富邦**有限公司，就表明被答辩人认可北京富邦**有限公司以《唐山至曹妃甸高速公路工程变更项目及单价签认单》确认的工程变更项目及单价、工程量对本案的工程款进行了审核。被答辩人将《唐曹高速公路绿化工程第二标段结算审核报告》交付答辩人，答辩人对该审核报告无异议，就表明双方对工程款结算已经达成一致；2、答辩人与被答辩人之间关于本案工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论本案工程是否依法须经国家审计机关审计，均不应该认为国家审计机关的审计结论作为确定答辩人与被答辩人之间工程款结算的依据；3、一审法院认定本案涉及工程的交工时间为2009年7月是正确的。被答辩人对北京富邦**有限公司出具《唐曹高速公路绿化工程第二标段结算审核报告》真实性无异议，该报告是在被答辩人提交全部审核依据的前提下做出的，该报告明确了该工程交工时间为2009年7月；4、被答辩人主张审核报告确定的工程款23293160元应当扣除未补植的工程款1001689.07元，不能成立。一审中，被答辩人提交的《关于﹤唐曹高速公里绿化工程第二标段结算审核报告﹥情况说明》不能作为双方的结算依据。该情况说明依据的2011年7月21日的抽查记录是在缺陷责任期后做出的，是被答辩人用欺骗的手段获得的，也不是按照合同约定的成活率计算的。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。答辩人要求二审法院驳回上诉、维持原判。

本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：二审庭审中，上诉人唐*高速公司提交了2012年12月31日《唐山唐*高速公路有限公司关于唐*高速公路绿化工程变更项目及单价的批复》（以下简称《批复》）及该批复后附的四页《唐山至曹妃甸高速公路工程变更项目及单价签认单》（以下简称《签认单》），用以证明案涉工程总造价应以国家审计为准。其中，《批复》的主要内容为：“唐*高速公路各绿化施工队申报的工程变更申请已收悉，公司已安排相关部门对其所申报的各工程变更项目进行了认真审查，对各变更项目的变更单价进行了仔细审核。经公司研究决定：同意唐*高速公路绿化工程变更项目和变更单价按下表执行（详见附件）…”。《签认单》有双方当事人及项目驻地监理单位、总监办、审计单位等五方的签字和盖章，其中最后一栏备注：“本变更项目及单价为初审结果，最终以国家审计结果为准；初审工程数量为暂定数量，最终以实际完成为准。”对此，被上诉人四季青园林公司认可该证据的真实性，但认为该《批复》本身恰恰证明上诉人唐*高速公司已同意工程变更项目执行附表单价。同时，上诉人唐*高速公司直接将《签认单》作为审核依据交付北京富邦**有限公司，就表明其认可造价咨询公司以《签认单》确认的工程变更项目及单价、工程量对本案的工程款进行了审核。同时，上诉人唐*高速公司当庭提交2009年12月19日《工程报验单》（复印件）一份，用以证明案涉工程的完工日期并非2009年7月份，2011年7月21日的抽检未超过缺陷责任期。对此，被上诉人四季青园林公司不认可该证据的真实性。

另，根据双方施工合同约定，植物栽植的成活率在规定的时间内应符合下述标准：公路处于平原时应达到90%以上；处于山区时应达到85%以上；处于寒冷草原区及沙、碱、干旱区应达到75%以上。对于2011年7月21日《绿化成活率抽查记录》，被上诉人四季青园林公司认可其签字的真实性，但认为一是抽检时已过了养护期，二是抽检是按照100%的成活率，实际栽植总体成活率在90%以上。而上诉人唐*高速公司则认为虽然抽检不合格率整体在5%左右，但成活率应按每类植物单项计算，有些达不到90%最低要求。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点有两个：1、工程欠款是否具备给付条件，北京富邦**有限公司所出审核报告能否作为结算依据；2、如审核报告作为结算依据，是否应扣减1001689.07元补植苗木费用。

关于工程欠款是否具备给付条件，北京富邦**有限公司所出审核报告能否作为结算依据。根据已查明的事实，被上诉人四季青园林公司已完成施工合同约定的绿化工程，并已交付使用。虽案涉工程至今尚未进行竣工验收，但根据被上诉人四季青园林公司于2011年6月22日、29日和9月2日向上诉人唐*高速公司发出的函件可以看出，其施工完毕后已提出验收和结算申请，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，应当视为已经竣工，工程款结算条件已具备。同时，在上诉人唐*高速公司委托唐山市纪**理有限公司制作的招投标文件和双方签订的施工合同中，均未约定以国家审计结论作为结算的依据。虽然在2012年12月31五方《签认单》备注栏中有“本变更项目及单价为初审结果，最终以国家审计结果为准”的表述，但上诉人唐*高速公司同日出具《批复》已明确载明：“经公司研究决定，同意唐*高速公路绿化工程变更项目和变更单价按下表执行”。同时，上诉人唐*高速公司在2013年委托北京富邦**有限公司进行工程造价审核时，已将五方《签认单》作为审核资料交付造价单位，造价单位依据审核资料和相关造价规范对单价过高项目及与实际不符的工程量进行了核减，出具了正式审计结论。上诉人唐*高速公司对该审核报告未提出异议，并交付给被上诉人四季青园林公司，应视为其认可了该审核报告。被上诉人四季青园林公司收到该审核报告后亦未提出异议，并以此为依据起诉主张工程欠款。在双方均无异议的情况下，北京富邦**有限公司所出审核报告应作为结算依据。

关于是否应扣减1001689.07元补植苗木费用。首先，虽然《唐*高速公路绿化工程第二标段结算审核报告》载明的交工日期为2009年7月，被上诉人四季青园林公司于2011年6月22日致函载明的养护期预计截止日期为2011年6月30日，但双方均未能提供原始的施工资料或共同认可的书面材料以确定准确的完工日期，且没有证据表明被上诉人四季青园林公司在2011年7月21日抽检时提出过异议，故依据双方签字的《绿化成活率抽查记录》可以确认案涉绿化工程养护期届满后经抽查存在缺苗、死苗的事实。其次，按照双方施工合同约定，根据不同地质条件，植物栽植的成活率最高要求为90%，即允许一定比例的缺苗或死苗，而双方抽检是按照100%成活率进行的，故上诉人唐*高速公司要求被上诉人四季青园林公司承担1001689.07元全部补植费用缺乏合同依据，本院不予支持。同时，双方均认可抽检时植物栽植总体成活率高于90%，但具体到单项植物个别成活率低于90%，甚至个别植物种类全部缺失。鉴于双方施工合同对成活率的具体指向约定不清，根据公平原则，本院酌情确定被上诉人四季青园林公司承担20万元补植费用。据此，唐*高速公司应给付四季青园林公司工程欠款4398147.58元。

综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律欠妥，上诉人唐*高速公司部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销唐山**民法院（2014）唐*初字第86号民事判决，改判为：唐山唐**限公司于本判决生效后十五日内给付深圳市**有限公司工程欠款4398147.58元及利息895680元；

二、驳回深圳市**有限公司其它诉讼请求。

一审案件受理费的负担维持不变。二审案件受理费50257元，由上诉人**路有限公司负担45257元，由被上诉人**卉有限公司负担5000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十五日