廊坊市**程有限公司与廊坊市恒**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人廊坊市**程有限公司（以下简称元弘公司）与上诉人廊**开发有限公司（以下简称恒**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服廊坊**民法院（2013）廊民三初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。**公司的委托代理人盛永寿、胡**，恒**司的委托代理人赵**、张*到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2009年8月5日，经招投标，恒**司开发的恒庆公寓一期1-9#楼施工工程由元**司中标。双方于2009年8月11日签订施工合同，工程名称为恒庆公寓一期1-9#楼，工程内容为剪力墙结构，六至十八层，60540.45㎡，承包范围为土建、防水、消防、门窗、粗装修，合同工期为335天，从2009年8月25日开始施工，至2010年7月25日竣工完成，不设提前竣工奖和误期赔偿费。合同价款为61122187元，采用固定总价方式。2009年8月13日，双方又签订补充协议，工程名称为恒庆公寓一期4-9#楼工程，剪力墙结构，楼层11-18层，建筑面积40000㎡。合同工期为346天，开工日期2009年6月20日，竣工日期2010年5月31日，具体开工日期以施工许可证为准。质量标准为合格。承包范围根据甲方（恒**司）提供的施工图要求，乙方（元**司）承担土建、水、暖、强弱电，除甲方分包以外的全部施工工程任务。对甲方分包工程进行了具体约定。合同价款：除去甲方分包和甲指材料合同价款，4#楼为1040元／㎡；5#楼为1010元／㎡；6#楼为940元／㎡；7#楼为950元／㎡；8#楼为940元／㎡；9#楼为960元／㎡。在双方责任中约定，施工过程中所有检测验收由乙方组织，费用由乙方自理。乙方施工中所用材料需做试验的，由乙方承担费用，甲方负责委托。违约责任：因乙方原因造成未按合同竣工日期完成竣工验收，乙方承担由此给甲方造成的一切损失，并且每延误一天，向甲方支付总价款5‰的违约金。延误工期达三十天以上的，乙方必须赔偿甲方付给购房者的违约金、赔偿金，同时甲方在竣工结算付款时有权扣除工程结算总价款的10%作为乙方违约金。

2010年5月25日，恒**司又与廊坊市**程二公司（以下简称城二建）签订建设工程补充协议书，约定由城二建施工恒庆公寓一期地下车库工程，建筑面积5771.06㎡，合同工期110天，开工日期2010年5月31日，竣工日期2010年9月17日。合同价款为除去甲方（恒**司）分包和甲供材料以外，合同总价为9125699元。违约责任约定因乙方（城二建）原因造成未按合同竣工日期完成竣工验收，乙方承担由此给甲方造成的一切损失，并且每延误一天，向甲方支付总价款5‰的违约金。

竣工验收记录记载，恒庆公寓4#楼、5#楼、7#楼、9#楼于2009年9月20日开工，于2010年12月20日竣工验收，恒庆公寓6#、8#楼于2009年8月25日开工，2011年9月30日竣工验收。恒庆公寓地下车库于2010年5月20日开工，2011年6月20日竣工验收。

2012年2月25日，恒**司向元弘**施工队发函，确认恒庆公寓4-9#楼及车库工程依原合同工程款为5408万元，现经审核为6214万元。并要求元**司承担因延误工期的违约金及对购房者的赔偿金和拖欠农民工工资的罚款，预留500万元作为质量保证金。

城二建与元**司签订债权转让协议，将恒庆公寓一期地下车库工程的工程款债权转让给元**司。

2013年6月3日，元*公司诉至一审法院，请求恒**司支付拖欠的恒庆公寓4-9#楼及地下车库工程款1056万元，并支付自2011年10月1日至工程欠款付清时的利息；恒**司还应向元*公司偿还农民工保证金676639.40元。恒**司一审中提出反诉，请求：一、元*公司按照合同约定向恒**司支付因工程延期交付给购房者及回迁户的赔偿金3772902元；二、元*公司给付恒**司因恒庆公寓6-8#楼质量问题赔偿给业主的费用115000元；三、元*公司按照合同约定向恒**司支付违约金7833789.46元。

（一）关于本诉部分。元**司主张恒**司收取其676639元农民工保证金并向其出具了收据。恒**司认可收到上述保证金并已向建设局缴纳，其中40万元以元**司名义代缴，应转换元**司收据后，由元**司向建设局索还。另276639元由元**司向恒**司出具收据后，恒**司予以返还。

元**司认可收到恒庆公寓4-9#楼及地下车库工程款5158万元，其中包括6#、8#楼加固及检测费用100万元，用以抵顶工程款。另外，元**司认可收到现金14.5万元。

恒**司主张其支付1-9#楼试验费468172元，并提供了支付试验费用的票据。根据补充协议的约定，该试验费用应由元*公司承担。按照4-9#楼面积在总建筑面积的比例，元*公司应负担354874元，恒**司认为此款项应从工程款中扣除。元*公司不认可应由其承担试验费，认为试验费已包括在双方的结算中。另外，试验费中包括了非由元*公司施工的外墙保温的试验费。恒**司辩称其主张的试验费不包括外墙保温的试验费。

恒**司另主张189万元维修费用应由元*公司承担。并提供了元*公司于2011年1月26日出具的承诺书，承诺需维修的部位，由元*公司进行修缮。如维修不及时，恒**司可自行维修，维修费用从工程款中扣除。另外，恒**司还提供了物业公司出具的房屋返修通知单、与第三方杨**的维修合同、工程结算单、向杨**支付维修费用的发票及收据等，用以证明恒**司自行进行维修并支付了维修费用。三份工程通知单，用以证明曾向元*公司发出维修通知，但元*公司未尽维修义务。元*公司对恒**司主张的维修事实及支付维修费用均不认可。

（二）关于反诉部分。恒**司反诉主张元**司工程延期，施工许可证记载开工日期为2009年8月25日，竣工日期应为2010年7月25日。竣工验收报告记载恒庆公寓4#、5#、7#楼实际竣工日期为2011年1月26日，恒庆公寓6#、8#、9#楼实际竣工日期为2011年9月30日，由此，恒庆公寓4#、5#、7#楼逾期164天，恒庆公寓6#、8#、9#楼逾期300余天。另外，恒庆公寓6#、8#楼由于工程质量问题致使工程延误，并提供了监理会议纪要证明由于元**司施工组织不到位，导致工程进度缓慢。元**司认为应以竣工验收记录所载的竣工日期确认本案工程的竣工日期，竣工验收报告所记载的竣工日期为综合竣工日期。另外，按照工期定额测算，本工程的工期不少于805天。在施工期间，由于恒**司变更设计未取得许可，被廊坊市建设工程质量监督站责令自2010年5月11日停工整改，至2011年1月20日同意复工，其间停工共计281天。恒**司认为工期定额是全国的参考标准，应以双方的约定确定工期；廊坊市建设工程质量监督站责令停工期间实际并未停工。为此，恒**司提供了被责令停工期间元**司的混凝土浇筑申请和施工记录、验收记录；建筑材料检验报告，监理例会记录等证明实际并未停工。元**司认为即使未停工也是避免恒**司的损失。

恒**司主张因元**司延期给其造成实际损失如下：1、赔偿业主违约金2877306元；2、赔偿回迁户的安置费和补偿费共计895596元。以上两项合计3772902元。其提供了回迁户领取延期安置补偿费的统计表和业主领取延期交房补偿费的统计表，证明上述损失。其另提供了两份商品房买卖合同及拆迁补偿安置协议，证明延期交房和回迁应承担的违约责任及赔偿计算标准。元**司认为以上统计表指向不明，不能证明是恒庆公寓4-9#楼的回迁户和业主。按照正常的赔偿程序，无论是回迁户还是购房者，均应有拆迁安置补偿协议或购房合同，据此与回迁户或业主签订赔偿协议，另应有回迁户及业主领取赔偿款的凭证。所以，元**司对恒**司所提供的赔偿回迁户及业主的资料不予认可。另外，恒**司主张按补充协议第10条第1款的约定，元**司因工程延期应承担违约责任。以恒庆公寓4-9#楼工程总价款52225263.09元为基数，按日5‰计算，主张30日的违约金为7833789.46元。元**司认为恒**司同时主张违约金和实际损失是错误的，而且违约金约定明显过高。

恒**司主张因恒庆公寓6#、8#楼的质量问题，赔偿业主11.5万元，应由元*公司承担。对此，元*公司予以认可。

一审法院认为

一审法院认为，恒**司与元**司经招投标于2009年8月11日签订的施工合同，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。之后，双方于2009年8月13日又签订的补充协议，将施工范围恒庆公寓一期1-9#楼调整为恒庆公寓一期4-9#楼，其他涉及工程价款、工程质量、工程期限等实质性内容与施工合同基本一致，对具体的履行方式进一步明确。所以，补充协议是施工合同的补充，与施工合同具有同等的效力，亦应作为结算依据。

恒**司在2012年2月25日的结算函中确认恒庆公寓一期4-9#楼及地下车库工程款为6214万元。对此，恒**司与元**司在庭审中均认可6214万元为该工程的总价款。故，一审法院确认恒庆公寓一期4-9#楼及地下车库工程款为6214万元。至于结算函中恒**司主张的违约金、赔偿金等问题，本案中，恒**司已提起反诉，应按反诉进行处理。在6214万元结算工程款中包括了地下车库工程款，而地下车库为恒**司与城二建签订和履行的合同。城二建已与元**司签订债权转让协议，将地下车库的债权转让于元**司。恒**司抗辩该债权转让未对其通知，且不包括债务的转让，元**司不应享有地下车库的债权。一审法院认为，元**司以诉讼的方式将债权转让事项向相对方恒**司通知，并不为法律所禁止，所以，该债权转让有效，当然，该合同的债务亦应同时转让元**司。与该债权相关的抗辩，恒**司可向债权的受让方元**司主张。

元**司在起诉状和庭审中，均认可恒**司已付工程款为5158万元。另外，庭审中，元**司认可另接受现金14.5万元，一审法院对此予以确认。

关于恒**司所主张的试验费问题，在补充协议中约定，试验费由元**司承担，恒**司进行委托。尽管元**司抗辩其已负担，或已包括在结算中，但未提供相应证据，一审法院不予采信。恒**司主张的1-9#楼试验费468172元，按4-9#楼及地下车库面积与1-9#楼面积比例分担，相对公平，一审法院予以支持。故试验费354874元应由元**司负担，此费用应在工程款中扣减。

关于恒**司主张维修费用189万元应在工程款中扣除。如因元**司不能及时维修，恒**司自行或委托第三方进行维修，所产生维修费用应由元**司负担，此是应有之意。物业公司出具的房屋返修通知，未有已通知元**司及进行相应维修的证据。恒**司与第三方签订的维修合同，既无具体维修内容，也没有是否与元**司相关的证据。综上，恒**司所主张的维修费用，因证据不足，不予支持。

关于元**司主张676639元农民工保证金，经庭审核对，恒**司认可返还276639.40元，但需元**司开具票据。

综上，恒**司应给付元**司工程款10060126元（6214万元-5158万元-14.5万元-354874元）。关于元**司主张的利息，因恒**司自2012年2月25日回函确认结算款，故确认2012年2月25日为双方的结算日。利息应自结算的次日起算，即自2012年2月26日，按中**银行同期贷款利率计算。

关于恒**司反诉元**司工期延误及赔偿、承担违约责任问题。施工合同约定工期为335天，于2009年8月25日开工，2010年7月25日竣工。在补充协议中又约定，工期346天，开工日期为2009年6月20日，竣工日期为2010年5月31日。补充协议明确施工范围为本案的涉案工程-恒庆公寓一期4-9#楼，故应以补充协议的约定工期为准。至于元**司主张的定额工期，应为参照工期。元**司并未提供当地定额的准确工期，所以不能确定双方约定工期明显压缩。元**司另主张因恒**司改变设计，致使廊坊市建设工程质量监督站责令该工程停工，但依建筑材料检验及监理例会记录等分析，该工程实际并未停工。竣工验收报告是对该工程的整体验收，涉及本案的工程内容，应以验收记录所载日期为准。竣工验收记录记载，恒庆公寓4#楼、5#楼、7#楼、9#楼于2009年9月20日开工，于2010年12月20日竣工验收，工期为455天；恒庆公寓6#、8#楼于2009年8月25日开工，2011年9月30日竣工验收，工期为730天。即使考虑元**司主张廊坊市建设工程质量监督站责令停工因素，元**司的施工仍然误期。况且，从施工实际情况看，元**司并未停工，故其施工严重延误工期的事实客观存在。恒**司主张因工期延误导致其对业主和回迁户的赔偿。首先，元**司的延期交工与恒**司的延期交房非同一概念。当然，元**司的延期交工为延期交房的因素之一，而交房必须是整体工程达到交付条件。恒**司并未提供证据证明延期交工是导致延期交房的唯一因素。另外，恒**司所提供的回迁户延期安置补偿费明细和业主延期交房补偿费明细，第一、明细表所载的对象不能明确为恒庆公寓一期的回迁户或业主；第二、恒**司并未提供对每户的赔偿依据及标准，明细表所载的赔偿数额无从核实是否准确。综上，恒**司所主张的对回迁户及业主的赔偿依据不足，不予支持。关于恒**司主张的延误工期违约金问题，元**司抗辩在施工合同中约定不设误期赔偿费，但在补充协议中约定“因乙方原因造成未按合同竣工日期完成竣工验收，乙方承担由此给甲方造成的一切损失，并且每延误一天，向甲方支付总价款5‰的违约金。延误工期达三十天以上的，乙方必须赔偿甲方付给购房者的违约金、赔偿金，同时甲方在竣工结算付款时有权扣除工程结算总价款的10%作为乙方违约金”。补充协议是对施工合同的补充和变更，故应以补充协议约定为准。而恒**司主张的以恒庆公寓4-9#楼工程总价款52225263.09元为基数，按日5‰计算30日的违约金7833789.46元，只计算了部分延期的违约金。一审法院认为，元**司施工严重延误工期，恒**司按合同约定只主张了30日的违约金，综合考虑元**司工期延误严重和延误工期可能造成的损失，对恒**司主张元**司因违约承担部分违约金7833789.46元予以支持。

关于恒**司主张因恒庆公寓6#、8#楼的质量问题，赔偿业主11.5万元，对此，元**司予以认可，该11.5万元赔偿款应由元**司承担。

综上，一审法院判决：一、被告（反诉原告）廊坊市恒**有限公司自本判决生效之日起七日内给付原告（反诉被告）廊坊市**程有限公司工程款10060126元及利息（利息自2012年2月26日起计至本判决确定履行之日止，按照中**银行发布的同期贷款基准利率计算）；二、被告（反诉原告）廊坊市恒**有限公司自本判决生效之日起七日内返还原告（反诉被告）廊坊市**程有限公司农民工保证金276639.40元，并由原告（反诉被告）廊坊市**程有限公司开具票据；三、原告（反诉被告）廊坊市**程有限公司自本判决生效之日起七日内给付被告（反诉原告）廊坊市恒**有限公司违约金7833789.46元；四、原告（反诉被告）廊坊市**程有限公司自本判决生效之日起七日内给付被告（反诉原告）廊坊市恒**有限公司恒庆公寓一期6-8#楼质量赔偿费11.5万元；五、驳回原告（反诉被告）廊坊市**程有限公司其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）廊坊市恒**有限公司其他反诉请求。一审案件受理费99325元，由被告（反诉原告）廊坊市恒**有限公司负担90325元、由原告（反诉被告）廊坊市**程有限公司负担9000元；反诉案件受理费90000元，由原告（反诉被告）廊坊市**程有限公司负担60000元、被告（反诉原告）廊坊市恒**有限公司负担30000元。

上诉人诉称

元**司和恒**司均不服原审判决，向本院提起上诉。元**司上诉请求为：撤销一审判决第三项，并判令驳回恒**司的反诉请求。主要理由如下：（一）原审法院认定事实错误。1、本案建设工程元**司于2009年8月5日经招投标，获得该工程施工权。2009年8月11日，元**司与恒**司签订了《建设工程施工合同》。2009年8月13日，恒**司私自变更工程设计，将1-9#楼调整为4-9#楼，又对6、8、9#楼增加楼层后与元**司签订了《建设工程补充协议书》。依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条之规定，元**司与恒**司于2009年8月13日所签订的《建设工程补充协议书》，因违反法律强制性规定而无效，原审法院认为“补充协议与原施工合同具有同等效力，并作为决算依据”是明显错误的。2009年8月5日元**司与恒**司签订的《建设工程施工合同》第五十六条约定“不设提前施工奖，不设误期赔偿费”，因此工期延误不存在承担赔偿责任问题，原审法院以补充协议作为元**司承担违约责任的依据是错误的。由于恒**司增加了楼层，工期也应随之变动，而元**司与恒**司对设计变更增加工程量后未协商约定工期，原审法院仍以原《建设工程施工合同》的工期作为判决依据属认定事实错误。2、原审法院认为“元**司另主张因恒**司改变设计，致使廊坊市建设工程质量监督站责令该工程停工。而依建筑材料检验及监理例会记录等分析，该工程实际并未停工”是错误的。事实是：元**司与恒**司于2008年8月签订《建设工程施工合同》后，恒**司未经有关部门批准，私自变更原经过审批的建设工程图纸，特别是对6号楼、8号楼、9号楼分别增加了三层、二层和四层。2010年5月11日，廊坊市建设工程质量监督站发出该工程责令停工通知书，恒**司为此补办各项审批手续停工281天，直至2011年1月20日才恢复开工。材料检验及监理例会记录不是本案证据，双方未提供亦未质证，且该证据与工程停工不是同一概念，不是同一事实。原审法院采用推理方式得出的结论作为证据确认本案事实违反法律规定，元**司以国家行政机关的决定作为证据来证明停工事实应得到法院支持，元**司事实上也是按照行政机关的决定执行的。（二）原审法院判决错误。1、根据工程竣工验收记录，除6号楼、8号楼施工期间为750天外，其余工程施工期间均为455天。而2009年8月13日《建设工程补充协议书》约定工期为346天，加上甲方设计变更停工281天，4、5、7、9号楼完成工程的工期均未违约，原审法院以4、5、6、7、8、9号楼的总价款作为计算5‰的违约金，与双方合同约定承担违约责任的条件不符。2、原审法院对恒**司反诉要求赔偿损失的请求应予驳回。根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，承担违约金是以给当事人造成损失为前提和基础，违约金是赔偿当事人损失的一种方式。本案中，恒**司未有损失，而且因设计变更存在重大过错，元**司不应支付恒**司违约金。而且，每天5‰的利率超出银行同期利率的二十五倍，违约金约定过高。原审法院判决元**司承担7833789.46元违约金是以不存在损失的情况作出的，违约金也无恒**司实际损失作为判决基础，二审法院应予改判。

针对元*公司的上诉，恒**司二审时未提交书面答辩状，当庭口头答辩称：1、双方签订的补充协议没有对施工合同进行实质变更，属于合法有效的协议。2、一审法院认定元*公司工期延误的天数及违约金是正确的，请求二审法院予以维持。

恒**司亦不服一审判决提出上诉，请求撤销一审判决第一、六项，依法改判或发回重审。其主要理由是：（一）一审判决第一项认定事实不清。1、地下车库为城二建所承建，一审法院将地下车库的工程款判决由恒**司支付给元**司错误。城二建就地下车库工程未与恒**司进行结算，因车库工程多处存在质量问题并严重延误工期给恒**司造成了极大的损失，根据双方的约定，城二建应赔偿恒**司的损失，故在双方债权债务关系尚不明确的情况下，城二建不具备转让该债权的条件。且根据我国《合同法》第八十条之规定，债权转让应通知债务人，但恒**司直到第二次开庭时都没有收到债权转让的通知，故该转让对恒**司不产生效力。一审法院认定“元**司以诉讼的方式将债权转让事项向相对方恒**司通知，并不为法律所禁止”，但债权转让应由债权人通知债务人，而不是和债务人无关的第三人通知，退一步讲，即使第三人通知之后，也没有法律规定以诉讼的方式通知对方为法律所保护。如果法院认定这种转让有效，就应向恒**司进行释明，法院未进行释明，实际上等于剥夺了恒**司就地下车库部分提起抗辩及反诉的权利。而且，对地下车库的具体施工情况、延期情况一审法院均未查明，城二建应向恒**司支付维修费并承担违约责任（恒**司所主张的违约金7833789.46元只是针对4－9号楼而不包括地下车库）。2、一审法院判决恒**司给付元**司10060126元工程款及利息损失错误。根据补充协议第五条第三款的约定，“……竣工验收合格后乙方（元**司）向甲方（恒**司）移交全部验收合格资料后，双方办理结算，甲方拨付已完工程量价款的90%，结算经双方认可后拨至结算的95%，余款作为保修金扣留甲方，按质量保修金规定管理”。而元**司承建的4－9号楼虽竣工验收，但双方始终未进行结算，为此恒**司多次催促元**司进行结算，但元**司不予配合，恒**司在无奈的情况下于2012年2月25日向实际施工人发出结算问题的函，此函仅为恒**司单方制作，并未得到元**司的认可，且该函亦非正式的、标准的符合行业规范要求的结算文书，通知函发给的是江都施工队并非元**司。鉴于结算应为双方行为而非单方行为，故一审法院仅以该函作为结算的依据判决恒**司给付元**司工程款10060126元及利息，实属认定错误。若*通知函为结算依据，元**司尚欠恒**司332万元。因工程至今尚未进行结算，按协议的约定应拨付工程款的70%，即52225263.09元×0.7＝36557684.16元，实际付款43524067.05元（不包括地下车库工程款），已超出协议约定的拨款数额。5%的质保金因工程存在质量问题需要维修，且质保期未满，该款也不具备给付的条件。（二）一审法院判决第六项属认定事实不清。1、恒**司赔偿给回迁户及业主的损失3772902元应予支持。《建设工程施工合同》中约定，4－9号楼工期为335天，2009年8月25日开工，2010年7月25日竣工。合同签订后，恒**司依约履行了付款义务，但元**司在施工过程中始终进度缓慢，元**司多次催促元**司加快施工进度，但元**司均不予理睬，4、5、7号楼于2011年1月26日竣工，6、8、9号楼于2011年9月30日竣工，且因6、8号楼出现质量事故而停工，工期长达750天，4－9号楼分别延期164天-404天，给恒**司造成严重的经济损失，导致恒**司赔偿回迁户及业主的损失共计3772902元。对此，恒**司提供了商品房买卖合同、回迁户延期安置补偿费明细、业主延期交房补偿费明细，上面有回迁户及业主的签字，且明细表所载的对象均为恒庆公寓一期的回迁户或业主，商品房买卖合同能够证明赔偿的依据。2、恒**司垫付的维修费189万元应从工程款中扣除。元**司于2011年1月26日向恒**司发出的承诺书中认可应由其进行维修，并称“元**司如不能及时维修，同意由恒**司直接组织人员进行维修，维修费在工程款中扣除”。该工程竣工并交付业主使用后，因多处存在问题，业主要求维修，恒**司在通知元**司后，元**司未履行维修义务。后恒**司按照业主的报修情况进行了维修，费用共计189万元。恒**司提供了房屋返修通知书、维修费票据、承诺书、通知书，通知书证明恒**司通知元**司进行维修，但元**司不履行维修义务，房屋返修通知书上加盖有北京东方之星物**限公司的公章，是业主报修后，物业公司通知维修。二审开庭时，恒**司又增加了两项上诉请求及理由：（一）要求元**司向恒**司支付地下车库违约金16953994.79元。地下车库工程是恒**司与城二建签订的，元**司无权起诉，鉴于一审法院将地下车库工程与本案一并审理，而地下车库存在违约，故申请增加诉讼请求，由元**司向恒**司支付地下车库违约金16953994.79元。具体计算方法是：地下车库工程总价款为9914616.84元，合同约定开工日期为2010年5月31日，竣工日期为2010年9月17日，实际竣工日期为2011年8月29日，迟延交工342天，按照补充协议第十条第一项规定，每延误一天，元**司向恒**司支付总价款5‰的违约金，共计应支付违约金16953994.79元。（二）一审判决利息起算时间及基数存在错误。利息起算时间应以生效判决对工程结算价款作出认定之时为利息起算点，即以法院认定工程总造价同时确定违约金数额并进行综合计算后的时间点为起算点。计算基数应是生效判决确定的工程欠款减去元**司应支付给恒**司的违约金、赔偿金、维修费之后的数额，而不应按照工程欠款作为计算基数。

针对恒**司的上诉，元**司二审时未提交书面答辩状，当庭口头答辩称：（一）关于城二建债权转让问题。2012年2月25日，恒**司关于元**司工程结算问题的函中，对工程结算的造价6214万元中包括了地下车库，说明城二建的债权转让已经通知到恒**司，转让行为已经得到了恒**司的认可。且工程最后审核的权利在恒**司，恒**司对元**司包括地下车库的工程款进行了确认，就排除了恒**司对元**司所享有的债权。（二）关于是否具备付款条件问题。2012年2月25日恒**司结算函中已经明确，这就是结算的依据，一审法院以该函作为双方最后的结算依据符合约定。（三）关于恒**司提出的回迁户、业主赔偿以及维修费问题。首先，工期的延误与交房不是同一概念，不能作为赔偿的依据。其次，恒**司在一审中提交的赔偿依据不具有真实性，也与元**司没有因果关系，而且元**司承建的六栋楼中只有二栋楼误期。再次，恒**司就赔偿费及维修费问题行使的是追偿权，如需元**司承担责任，应当告知元**司，要有协商的过程，特别是如果恒**司实际上自行维修就应当由中介机构进行鉴定，故一审法院驳回恒**司的请求是正确的。（四）不同意恒**司二审当庭增加的诉讼请求，地下车库问题在一审及二审上诉中均未提出，已经超过了上诉时效。

本院二审期间，元*公司表示：同意恒**司主张的地下车库迟延交工违约金问题在本案二审中一并处理。

另查明，城二建与恒**司签订的建设工程补充协议书中约定地下车库工程的开工日期为2010年5月31日，竣工日期为2010年9月17日。恒**司二审中提交了地下车库的竣工验收报告，显示实际竣工日期为2011年8月29日。元**司质证认为，1、根据我方提交的地下车库竣工验收记录记载，实际竣工日期应为2011年6月20日，迟延交工276天。因恒**司改变设计增加楼层，2010年5月11日廊坊市建筑工程质量监督站责令停工，2011年1月20日复工，共计停工281天，而地下车库与地上楼层是一个整体，责令停工应包括地下车库，故地下车库迟延交工的责任应由恒**司承担。2、地下车库补充协议中约定每迟延一日以总价款5‰计算违约金过高，元**司迟延交工给恒**司造成的损失应是工程投入资金的延期收回，故应按银行贷款利息计算损失，补充协议约定的以每日总价款5‰计算违约金超出恒**司实际损失的30倍，应依法调整。3、恒**司请求元**司支付地下车库迟延交工违约金已超过诉讼时效。

本院认为

本院认为，（一）关于2009年8月13日补充协议的效力问题。双方于2009年8月11日签订《建设工程施工合同》后，又签订补充协议对承包范围进行了重新约定，但工期、价款等内容并未发生实质性变更，补充协议是对《建设工程施工合同》的进一步明确，不符合招投标法规定的无效情形，一审认定补充协议有效并无不当。

（二）关于城二建施工的地下车库问题。2012年2月25日恒**司给元**司的结算函中确认恒庆公寓4-9号楼及地下车库的工程结算款经审核后为6214万元，由此证明恒**司对地下车库的相关债权债务已由城二建转让给元**司亦表示认可，且本院二审期间恒**司又增加诉请要求元**司支付地下车库的迟延交工违约金16953994.79元，而元**司亦同意地下车库迟延交工违约金问题在本案二审中一并处理，根据最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，对于二审中增加的地下车库违约金问题，本院在二审程序中一并作出裁判。

（三）关于恒**司欠付工程款的数额。恒**司在2012年2月25日的结算函中确认恒庆公寓一期4-9号楼及地下车库工程款为6214万元，且恒**司与元**司在一审庭审中均认可6214万元为该工程的总价款，故本院认定应付的工程总价款为6214万元。一审中双方认可恒**司已付款为5158万元，另有14.5万元的现金付款，此外，一审法院还认定恒**司已支付的试验费中元**司应承担354874元，因此，恒**司欠付的工程款数额为10060126元（62140000元-51580000元-145000元-354874元）。

（四）关于元*公司应向恒**司支付的延误工期违约金问题。首先，根据廊坊市建筑工程质量监督站档案记载，因恒**司改变设计增加楼层，2010年5月11日被廊坊市建筑工程质量监督站责令停工，2011年1月20日复工，共计停工281天。责令停工整改是因恒**司变更设计增加楼层未经审批引起的，恒**司对此应承担主要责任。虽廊坊市建筑工程质量监督站下达责令停工的通知，但根据恒**司一审提交的责令停工期间的混凝土浇筑申请、施工记录、验收记录、建筑材料检验报告、监理例会记录等证据，在此期间实际并未完全停工。本院认为，从公平原则出发，廊坊市建筑工程质量监督站责令停工的281天应适当扣除工期。其次，补充协议约定的工期为4-9号楼346天，地下车库110天，而根据竣工验收记录记载，实际工期分别为4、5、7、9号楼455天，6、8号楼750天，地下车库386天。廊坊市建筑工程质量监督站责令停工的281天适当扣除工期后，元*公司仍存在一定的延误，故应承担迟延交工的违约责任。再次，关于迟延交工违约金的计算，一审法院以双方补充协议约定的违约条款为依据，每天按总价款的5‰计算30天的违约金明显过高，本院予以调整。双方补充协议中约定，延误工期30天以上的，以工程结算总价款的10%作为违约金，故根据本案实际情况，本院酌情按合同总价款的5%计算4-9号楼迟延交工的违约金。此外，双方所签的地下车库补充协议中约定的违约金明显过高，故地下车库迟延交工违约金亦酌情按工程总价款的5%计算。综上，元*公司应支付4-9号楼和地下车库的迟延交工违约金共计310.7万元（6214万元×5%）。

（五）关于元**司应否赔偿回迁户及业主损失3772902元问题。恒**司未能证明元**司延期交工与其向回迁户、业主延期交房之间存在直接因果关系，且仅提交回迁户领取延期安置补偿费统计表、业主领取延期交房补偿费统计表及两份商品房买卖合同和拆迁补偿安置协议，未能提供回迁户及业主实际领取赔偿款的凭证，亦无法证明该明细表中签字人员与本案的关联性，故对恒**司该项主张本院不予支持。

（六）关于恒**司主张的189万元维修费应否支持问题。恒**司提交的2011年1月26日元**司所作承诺书中载明，元**司同意恒**司直接组织人员维修，并将产生费用在尾款结算时按恒**司实际产生费用扣除，此外，恒**司还提交2012年恒**司给元**司的通知书及邮寄单、物业公司2011年至2012年出具的房屋返修通知单、恒**司与维修人杨奎胜2012年至2013年签订的维修合同、2013年结算单和支付189万元的发票。本院认为，元**司在承诺书中同意先由恒**司维修并在结算时扣除维修费用，且恒**司提交的上述证据较为充分，足以说明恒**司确有维修的事实，但维修合同中没有写明具体维修内容，且189万维修费用是否全部发生尚不清楚，根据本案实际情况，酌情支持189万元维修费用的80%，即151.2万元。

（七）关于是否具备付款条件，应否支付质保金，以及利息的起算时间及基数问题。本院认为，涉案房屋已交付使用，且经过竣工验收，恒**司未能证明房屋交付后出现严重质量问题，故恒**司应向元**司给付拖欠的工程款，且将5%的质保金一并支付。关于利息计算问题，因2012年2月25日恒**司的结算函中已确认结算价款，故应从该日起的第二天即2012年2月26日开始计算利息，但恒**司欠付的工程款数额应和元**司支付的迟*交工违约金310.7万元、6号与8号楼质量赔偿费11.5万元、维修费用151.2万元相互折抵后再计算利息。由此，恒**司应给付元**司5326126元（10060126元-3107000元-1512000元-115000元）及利息，利息自2012年2月26日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中**银行同期同类贷款利率计算。

综上，原审认定基本事实不清，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持廊坊**民法院（2013）廊民三初字第57号民事判决第二、四、五、六项；

二、撤销廊坊**民法院（2013）廊民三初字第57号民事判决第一、三项，变更为：廊坊市恒**有限公司自本判决生效之日起十日内给付廊坊市**程有限公司5326126元及利息，利息自2012年2月26日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中**银行同期同类贷款利率计算。

一审案件受理费99325元，由廊坊市恒**有限公司负担91379元、由廊坊市元弘建筑安装工程有限公司负担7946元；反诉案件受理费90000元，由廊坊市元弘建筑安装工程有限公司负担31500元、廊坊市恒**有限公司负担58500元。二审案件受理费148797.28元，由廊坊市恒**有限公司负担117550元、由廊坊市元弘建筑安装工程有限公司负担31247.28元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十四日