李**与邯郸市龙**有限公司、郝**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人邯郸市龙**有限公司（以下简称龙**司）因与被上诉人李**、郝占晓建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸**民法院（2013）邯市民三初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙**司的委托代理人项军、刘**，被上诉人李**及其委托代理人岳**，被上诉人郝占晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年龙**司为发包人，山河公司为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为，一、工程名称：凯莱帝景；工程地点：邯郸市永年富强路西侧，明山大街南侧；工程内容：土建、水、电安装；建设面积：76000平方米，砖混结构；资金来源：自筹。二、工程承包范围：施工图纸全部内容。三、工程合同工期总日历天数：240天。从2010年开始施工至2011年竣工完成。四、工程质量标准：合格。五、合同总价：暂定9120万元，以甲乙双方认定的预、结算价格为准等。

2010年10月29日，龙**司为甲方，李**为乙方，签订《工程承包协议》一份，主要内容为，甲方把凯莱帝景（一期）的工程交给乙方施工，双方约定：1、甲方负责开工前的准备工作。2、乙方垫资施工至整个工程验收完毕，达到入住条件并保证合同工期、质量。3、工程验收后甲方在半个月内开始支付工程款，3个月内付至总造价的97％。如二期能连续开工，则不扣质保金，把一期工程款全部付清。如乙方有能力，甲方承诺在同等条件下把公司开发的系列工程都交给乙方施工。

2010年11月2日，山河公司为甲方，李**为乙方，双方签订《工程项目联营协议书》一份，主要内容为，一、工程名称：凯莱帝景；工程地点：邯郸市永年县：工程内容：土建、水、电安装等…开工日期：2010年11月15日；竣工日期：2011年8月30日等。

李**对凯莱帝景l3#-l7#楼工程实际施工至2011年7月份左右，李**退出施工，由郝**继续施工。2011年8月6日，甲方邯郸市**有限公司（以下简称龙**司）与乙方郝**签订《工程承包合同》一份，合同的主要内容，第一条，承包形式：甲方将凯莱帝景l3#-17#楼工程交乙方施工，实行包工包料、包工期、包质量、包安全、包竣工验收合格的承包方式。乙方实行独立核算，自负盈亏，在合同履行中发生的一切债权债务乙方承担全部责任。乙方必须保证按规定向甲方上交税后管理费，结余部分全部归乙方。第二条，工程名称：凯莱帝景l3#-17#楼。第三条，工程地点：永年县富强路西。第四条，合同价款：执行08定额、《邯郸工程建设造价信息》当期指导价及国家政策调整文件，执行预决算。预算总价约万元，施工配合费3％。第五条，承包范围：施工图纸所含土建、给排水、暖、电气等；不含内墙粉刷、内门、地板砖、墙砖、塑钢、卫生洁具、装修项目。第六条，承包指标：l、乙方按工程总价l％向甲方上缴管理费，管理费总额减去2万元。2、工程质量：达到现行国家验收规范合格标准。3、合同工期：60日历天（含春节及其他节假日）。开工日期为2011年8月6日至2011年lO月6日。乙方应严格按照约定的工期竣工验收并交付使用，每延期一天，向发包人交付违约金1000元等。

2012年7月28日郝**向李**出具证明一份，内容为，证明今收到李**交单据、工人工资合款贰佰伍拾贰万捌仟捌佰柒拾元（2528870元）。经手人：元军艳、太国、郝**，2012.7.28。李**系李**儿子，元军艳、太国系郝**施工工地会计。

原审审理期间，郝**提交龙**司工程审定表复印件一份，证明2012年9月19日，龙**司和龙**司与郝**对凯莱帝景13#-17#楼工程结算审定，审定金额为28858256元。龙**司对该审定表有异议，认为无原件不足为证。郝**称龙**司仅给其抵顶了几套房子作为部分工程款，其他款项均未给付。龙**司称已超付郝**工程款，双方对此均未提交相应证据。郝**认可与龙**司的结算款中含有李**所施工的工程。

李**向原审法院起诉请求：l、判令龙**司与郝**连带返还李**施工垫资款2528870元；2、判令龙**司与郝**连带给付李**利息损失636334元；3、诉讼费及保全费用由龙**司与郝**承担。

一审法院认为

原审法院认为，2010年10月29日，龙*公司与李**签订了《工程承包协议》，李**为实际施工人，有权利主张所施工的工程款项。李**对该工程系垫资施工，后因故退出施工，所投入的垫资款2528870元，有继续施工的郝**出具证明予以证实，李**与郝**对此均无异议。故龙*公司对李**主张的垫资款2528870元应予给付。因李**退出施工后，剩余工程系郝**施工，工程竣工后由郝**与龙*公司等对包含李**施工工程在内的总工程款进行结算，郝**认可工程款已部分给付，故郝**对李**的垫资款2528870元应承担连带给付责任。对于利息损失，应从郝**认可的与龙*公司工程款的审定之日2012年9月l9日起计算至李**所主张的起诉立案之日2013年10月31日止，按中**银行同期同类贷款利率计算。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、龙**司于判决生效之日起十五日内给付李**工程款2528870元及利息（利息自2012年9月19日起至2013年10月31日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）；二、郝**对以上款项承担连带给付责任；三、驳回李**的其他诉讼请求。案件受理费32120元，由龙**司与郝**共同负担。

上诉人诉称

判后，龙**司不服，向本院提出上诉。龙**司请求：撤销邯郸**民法院（2013）邯市民三初字第78号民事判决，驳回李**对龙**司的诉讼请求。具体事实及理由为：一、原审判决认定事实不清，损害龙**司合法权益。一是原审判决故意回避龙**司与李**之间《工程承包协议》效力问题，在合同无效的情况下，根据法律规定，应收缴当事人已经取得的非法所得。二是原审判决在没有龙**司认可的施工凭据的情况下，仅凭李**、郝**之间的互认，主观臆断的认定李**为实际施工人，2528870元垫资款没有收回是错误的。三是涉案工程龙**司在与山河公司解除合同后，又发包给龙**司，不可能与郝**作工程决算。二、原审适用法律错误。一是原审判决超出当事人诉请，李**诉讼请求是返还垫资款，且在诉请中提及郝**将其垫资款据为己有，属不当得利，原审法院错误裁判龙**司给付工程款。二是原审判决无视李**诉请的法律关系的混乱，不履行法定的释明义务，在没有任何法律依据的情况下错误裁判。三是原审以李**为实际施工人为由，依据李**、郝**之间互认的垫资款数额，判决龙**司承担给付垫资款的责任适用法律错误。即使李**确实为实际施工人，在工程已经验收合格，且在工程质量没有问题前提下，龙**司作为发包人，也仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而事实上，山河公司退出工程施工，龙**司与山河公司之间的纠纷未结，诉争工程因为质量问题一直未通过验收，龙**司通过龙**司拨付给郝**的工程款达2991万元，在工程未决算的情况下，根据龙**司测算并不欠付工程款。四是原审判决驳回李**其他诉讼请求，包括对多主张利息的请求，应当依法在诉讼费的承担上体现出来。三、原审违反法定程序。原审庭审中，龙**司已告知法庭，审定表中的预算人员孙**涉嫌受贿犯罪已提出刑事控告，请求中止审理，但原审法院对此置之不理，违反法定程序。

被上诉人辩称

李**二审答辩称，原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。龙**司占有李**垫资款2528870元，有充足的证据予以证明。一是龙**司与李**间签订的《工程承包协议》第二条对李**垫资有明确的约定和表述。二是李**自2010年10月开始垫资施工，连续施工到2011年7月底。郝**与案外人签订的《工程承包合同》第六条载明郝**“开工日期为2011年8月6日至2011年10月6日”。如果李**未在郝**接手施工之前垫资施工，郝**是不可能在60日之内完成76000平米的土建施工和上下水及电路施工工程的。三是李**已经按照龙**司的要求将垫资的票据交付给郝**，郝**及其会计元军艳、太国审核后出具了《证明》。进一步证实了李**垫付工程款的支出事实。四是根据郝**陈述，其已将李**2528870元的票据交给了龙**司进行结算。涉案建设项目已经验收合格，且早已将全部房屋交业主使用。龙**司侵权在先，郝**接受他人所有的垫资款在后，与李**分别形成侵权行为之债和不当得利之债，具有债权法理上的“同一性”。五是根据最高法院法释（1998）7号第一条、第十条、第十二条的规定孙**受贿立案的情节不构成中止审理的条件。

郝**二审答辩称，l、原审判决认定郝**与李**合伙关系不存在是错误的，没有事实依据，郝**、李**、高宝山是合伙关系。2、2528870元的单据，是工地的会计与李**的儿子移交的施工档案，不是欠条。3、龙**司只给付郝**五套房产抵顶工程款，不存在郝**侵吞李**垫资款问题。

龙**司为支持其主张，向本院提交新证据：一、《七里店新民居三方合同》，证明：1、至2012年12月3日工程未完工，郝**提交的结算审定表为虚假；2、郝**施工的13-17#楼存在诸多质量问题，验收未通过。二、郝**收款收据16份，证明龙**司拨付郝**工程款共计3040.2354万元。三、郝**借条，证明郝**向龙**司借款460.681万元。四、孙**、赵**在逃人员登记表，证明二人涉嫌刑事犯罪。李*永质证意见为，对证据一的真实性不予认可，无丙方盖章，且载明的剩余工程非李*永负责的土建工程。对证据二、证据三的真实性认可。对证据四的真实性不予认可，无公安机关盖章确认，追逃原因与本案无关。郝**质证意见为，对证据一的真实性不清楚，但认可13-17#楼现状及未完工程清单的真实性，已经从其主张的结算款中扣除。对证据二、证据三的真实性认可，但未实际收到过相关款项。对证据四的真实性不清楚。

郝**为支持其主张，向本院提交新证据：一、邯郸**民法院（2014）邯市民一终字第188号民事判决书，证明龙*未付其工程款。二、邯郸市丛台区人民法院（2014）丛执字第233号、第490号执行通知书，证明龙*公司未付工程款。三、龙**司结算单，证明发生误工及零星工程费用3709991.97元。四、拨付工程款及担保款明细表，证明李**、高宝山已取走1121810元。五、欠条4份，证明郝**与李**系合伙关系，已向李**付款。龙*公司质证意见为：对证据一的真实性无异议，从龙*公司账目显示款项已付。对证据二的真实性无异议，与本案无关联性。对证据三、证据四的真实性不认可，是复印件无原件。对证据五与本案无关联性。李**质证意见为，对证据一、证据二的真实性无异议，对证明目的不发表意见。对证据三的真实性无法核实，龙**司作为发包主体不适格。对证据四的真实性不认可，复印件，没有任何签字及印章。对证据五的真实性无异议，但涉及款项郝**付给了材料商，并未付给李**。

本院查明

本院二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为：龙*公司虽然对2010年10月29日与李**签订的《工程承包协议》的真实性不予认可，但并未就其公司印章及法定代表人签章提出鉴定申请，本院对《工程承包协议》的真实性予以确认。根据该《工程承包协议》，龙*公司与李**约定了由李**垫资施工。同时，郝**亦认可其于2010年11月受雇于李**管理诉争工程，并于2011年7月从李**手中接手项目继续施工。据此，本院对诉争工程前期由李**实际施工予以确认。李**主张****移交了其前期垫资施工2528870元的原始票据，郝**对此予以认可并主张已将上述票据报送龙*公司结算。李**要求提交该2528870元票据作为证据支持其垫资主张，郝**称无法提交，理由是该2528870元对应的票据已与其他工程票据混合，无法区分。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，郝**应承担相应不利后果。据此，郝**应根据移交《证明》给付李**垫资款2528870元。根据原审庭审笔录记载，郝**替李**支付的欠条不包含在李**主张的垫资款中。龙*公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内就李**的垫资款承担给付责任。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销邯郸**民法院（2013）邯市民三初字第78号民事判决第一项、第二项，维持第三项。

二、郝占晓于判决生效后十日内给付李*永垫资款2528870元及利息（利息自2012年9月19日起至2013年10月31日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）。

三、邯郸市龙**有限公司在欠付工程价款范围内对本判决第二项确定的债务承担连带给付责任。

原审案件受理费负担不变。二审案件受理费32120元，由邯郸市龙**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十三日