河北凯**限公司、赵**等与涿鹿**关村委会、河北河**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人涿鹿**关村委会（以下简称矾山村委会）、上诉人河北河**有限公司（以下简称河**司）为与被上诉人河北凯**限公司（以下简称凯**司）、被上诉人赵*占建设工程施工合同纠纷一案，不服张家**民法院（2014）张*初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。矾山村委会委托代理人张*，河**司委托代理人蒋**、胡**，凯**司委托代理人范**，赵*占及其委托代理人任志*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2010年6月25日，凯**司与矾**委会签订了《建设工程施工合同》，约定：矾**委会为发包方，凯**司为承包方，由凯**司包工包料，承建“矾山镇东关村新民居建设工程”1至10号楼，工期从2010年7月1日至2011年7月30日，合同价款为4689.32974万元。双方商定，合同为固定包死价860元／㎡，由凯**司自筹资金，垫付至三层封顶，矾**委会给付工程量费用的85%；垫资至主体封顶，矾**委会给付工程量费用的85%；垫付到内外抹灰后付85%；垫资到竣工全部付清。质量保修金为施工合同价款的1%。

《建设工程施工合同》签订后，凯**司即按照约定组织了施工。在施工过程中，因矾**委会资金短缺，未能按照合同约定支付工程款，致使施工无法进行。为保证涉案工程的顺利进行，2011年7月1日，经矾**委会研究决定，其与凯**司及赵*占签订了《垫资施工协议》，决定暂由凯**司项目部负责人赵*占垫资施工。该协议约定：无论赵*占垫资款项如何筹措，矾**委会只承担不超过信用社同期贷款利息四倍的垫资利息。计算方式以赵*占实际支付给施工队工程款的数额和时间计算利息；以实际支付材料款数额和时间计算利息；以实际支付费用的数额和时间计算利息。赵*占垫资至2011年11月后，由于再无力垫资，导致工程停工。

2011年12月9日，矾**委会又与河**司签订了《矾山镇东关村三年大变样新民居建设合作协议书》，约定：矾**委会将“矾山镇东关村三年大变样新民居建设”交由河**司开发，矾**委会保证项目与以前的合作方无纠纷，如出现与以前合作方的任何纠纷，与河**司无关；签订协议后，河**司先行给付项目现在拖欠的农民工工资，该项目工地里的现有工程待河**司核算后，扣除质量保证金、税金及其它相关费用后一次性给付；矾**委会无偿提供集体用地约307亩，除保证东关村集体及回迁户建设用地外，其余由河**司出资建设，出售收益。上述协议签订后，双方又在涿鹿县矾山镇人民政府的见证下，于2012年6月15日签订了《矾山镇东关村三年大变样新民居建设合作协议补充条款》，约定：由矾**委会负责把原开发建设单位给施工队拨付的工程款及垫付材料费核实清楚，各方签字后将明细表交与河**司，以此作为开工前拨付工程款的依据。上述协议签订后，河**司又于2012年1月17日与万**司签订了《工程承包意向书》，约定：由万**司承建涿鹿县矾山镇东关村新民居、合符小区所有在建住宅、商业工程，包工包料。

按照补充协议的要求，赵**分别于2012年6月26日、30日、7月1日，与各施工队及供料方对拨付工程款、收取质保金、供料等进行了确认，并将确认表交付给了河**司。河**司在确认后，制作了“赵、王*矾山工地工程款”表，并以此作为向各施工队结算的依据。“赵、王*矾山工地工程款”表显示，赵、王**1932.2177万元，赵**供材料403.5161万元，合计为2335.7338万元。上述赵、王**的1932.2177万元中，王**支付了1134万元。2012年7月20日，河**司通过中**银行向万**司汇款630.327764万元。2012年7月23日，万**司向赵**汇款630.327764万元，赵**于当日出具了收条，该收条载明：今收到河北河祥房开现金630.327764万元。2012年11月21日，在涿鹿县政府相关领导的组织下召开了协调会，并制作了“关于矾山镇东关新民居建设协调会议方案”，赵**及矾**委会、河**司均派人参加了该会议。方案中载明：河**司接手工程后就支付了一千多万元农民工工资，起初与赵**谈过资金的问题，先拿出630万元解决了部分，等工程款拨下后再给另一半资金，慢慢解决。由于河**司只是开发商，没有建筑资质，各施工队都和承包方万**司签订了协议。赵**也承包了部分工程，但由于其拒绝和新的承包人签订协议，河**司就没再给其拨款。双方认可的1200万元，只给了630万元，还有570万元未给付。赵**主张的其它各项费用118.0036万元，仅提供了单方作出的票据，并未经矾**委会、河**司确认。

另查明，2009年10月5日，王**以涿鹿县**有限公司的名义与矾**委会注册的涿鹿三**筑有限公司签订了《矾山镇东关村三年大变样新民居建设合作协议书》，双方就矾山镇东关村三年大变样新民居示范建设达成了合意。由于轩**司的介入，2010年8月30日，涿鹿县人民政府与轩**司签订了《涿鹿县矾山东关开发建设项目意向书》，约定由轩**司开发“涿鹿县矾山镇东关新民居建设工程、矾山镇灵山路商业街新和符小区工程”。意向书签订后，双方未按照意向书具体实施，王**遂以个人的名义对上述工程中的部分进行了施工。2011年7月2日，涿鹿县矾山镇人民政府出具的通知载明：2011年7月2日之前，王**为涉案新民居建设工程指挥部负责人和轩**司委托代表。2012年6月21日，河**司、矾**委会、轩**司三方签订了《涿鹿县矾山东关开发建设项目转接书》，载明：涿鹿县矾山镇东关新民居项目是以轩**司名义签订的，其它未办理任何手续，现建设所有工程与涿鹿县**有限公司无关。2012年7月18日，万**司按河**司指示向张**支付了30万元（代赵**支付）；2012年10月18日，向李**支付了5万元（代赵**支付）。另，涉案工程至今虽未经过竣工验收，但现已入住使用。因施工问题各方发生纠纷，凯**司和赵**诉至原审法院，请求判令矾**委会和河**司：1、向凯**司支付违约金26.7978万元；2、支付赵**垫付的工程款617.8115万元；3、支付赵**垫资利息548.1713万元；4、支付赵**其他费用118.0036万元；5、承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为，凯**司与矾**委会签订的《建设工程施工合同》，因矾**委会无房地产开发资质，因此双方签订的上述合同违反了法律禁止性规定，应为无效。故，矾**委会主张双方签订合同无效的观点应予支持。虽然上述合同无效，但由于凯**司对涉案工程进行了施工，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效的，并不导致支付工程款条款的无效。因此，凯**司有权依照合同约定主张欠付工程款。对于凯**司主张，矾**委会已按照合同约定在1至5号楼三层封顶时向其支付了380万元工程款，尚有337.9794万元工程款逾期未付；在四至六层封顶时向其支付了520万元工程款，尚有197.9794万元工程款逾期未付，矾**委会应向其承担逾期支付工程款的5%，即26.7978万元违约金的观点，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该主张的举证责任应由凯**司承担。但在该院向凯**司释*后，至庭审结束时，其未提供证据证明涉案工程是否按约定进行了施工；在三层封顶时、四至六层封顶时，矾**委会应向其支付多少工程款，已支付了多少工程款。故，对凯**司的上述主张，因无证据支持该院不予支持。对于凯**司在起诉状中提到的未付工程款，经庭审释*，其暂不主张，原审法院不予审理。

对于《垫资施工协议》，虽是各方当事人的真实意思表示，但由于凯**司与矾**委会签订的《建设工程施工合同》无效，赵**亦只是凯**司项目部负责人，无建设工程施工资质，因此《垫资施工协议》亦属无效协议。该协议虽然无效，但对于协议中约定的垫资条款仍然有效。根据上述协议及凯**司与矾**委会之间签订的《建设工程施工合同》可以证明，赵**虽为凯**司在涉案工程中的项目部负责人，但其是在凯**司无力垫资的情况下，由矾**委会决定由其垫资的。故，《垫资施工协议》签订后的实际垫资人应为赵**个人，不能将赵**的垫资行为，视为凯**司的行为。赵**应为本案适格原告，其有权主张自己的权利。对于矾**委会主张的赵**不是本案适格原告，其应向凯**司主张权利的观点及将其列为被告诉讼主体错误的观点，无事实和法律依据，该院不予支持，其应按照上述协议的约定向赵**支付相关垫资费用及利息。

对于河**司主张的其与赵*占既无合同关系，又未约定负担接手之前工程欠款，将其列为本案被告错误的观点，因：1、矾**委会与河**司签订的《矾山镇东关村三年大变样新民居建设合作协议书》中虽约定“矾**委会保证项目与以前的合作方无纠纷，如出现与以前合作方的任何纠纷，与河**司无关”，但又约定“签订协议后，河**司先行给付项目现在拖欠的农民工工资，该项目工地里的现有工程待河**司核算后，扣除质量保证金、税金及其它相关费用后一次性给付”。对于赵*占提供的《矾山镇东关村三年大变样新民居建设合作协议补充条款》复印件，因该补充条款为矾**委会与河**司之间签订，通过庭审释明，二当事人仍称该补充条款不能找到，拒不提供该补充条款的原件，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，对赵*占提交的该证据的复印件该院予以采信。该补充条款对矾**委会与河**司间的合作协议作了变更，约定“由矾**委会负责把原开发建设单位给施工队拨付的工程款及垫付材料费核实清楚，各方签字后将明细表交与河**司，以此作为开工前拨付工程款的依据”，故可以证明，矾**委会及河**司对在开工前将欠付原建设单位的工程款及材料费，在确认后由河**司进行支付达成了一致意见。2、由赵*占提交的各施工队及供料方签字确认的“拨付工程款、收取质保金、所有供料等数据确认表”、万**司提供的“赵、王*矾山工地工程款”表、高*谈话笔录及其签字的对账材料、袁*谈话笔录及其签字的1至5号楼塑钢门窗工程量计价款确认表、杨**、杨**、刘**、李**、侯**的证人证言等，可以证明对赵*占的垫资情况进行过对账。河**司根据对账情况已作出了“赵、王*矾山工地工程款”汇总表，并以此为依据提供给了万**司。而该汇总表中的“赵*合付”款项，与赵*占提供的各施工队及供料方签字确认的“拨付工程款、收取质保金、所有供料等数据确认表”中的总承包方给施工方拨付工程款数额，能够一一对应。3、“关于矾山镇东关新民居建设协调会议方案”、万**司提供的中**银行支付系统专用凭证、转账凭证、赵*占收条、王**谈话笔录及情况说明，能够进一步证明河**司与赵*占确认了对账结果，并于2012年7月23日通过万**司向赵*占汇款630.327764万元，部分履行了付款义务。4、对于“赵、王*矾山工地工程款”汇总表中的“赵*占供材料”的结果403.5161万元，虽与赵*占提供证据中的数额有差距，但由于“拨付工程款、收取质保金、所有供料等数据确认表”中包含了收取各施工队的挂靠费，该费用违反了法律禁止性规定，且赵*占提供证据大多为白条，无法一一核对其真实性。因此，对赵*占供应材料款项的数额，应以河**司汇总的“赵、王*矾山工地工程款”表中确认的403.5161万元为准。5、由以上几点可以确认：赵*占的垫资款数额为：1932.2177万元（赵、王**工程款）-1134万元（王**付工程款）＋403.5161万元（赵*占供材料款）u003d1201.7338万元。扣除河**司通过万**司已向赵*占支付的630.327764万元，现赵*占垫付工程款为：1201.7338万元-630.327764万元u003d571.406036万元。又由于，赵*占对2012年7月18日万**司按河**司指示向张**支付的30万元（代赵*占支付）；2012年10月18日向李**支付的5万元（代赵*占支付）均无异议，应从垫资款中扣除。故，对上述两笔款项应在欠付款571.406036万元中扣除，扣除后赵*占垫付工程款数额为536.406036万元。综上，赵*占虽与河**司无合同关系，但由于河**司与矾**委会签订《矾山镇东关村三年大变样新民居建设合作协议书》、《矾山镇东关村三年大变样新民居建设合作协议补充条款》后，河**司拥有了上述协议书中约定的相应权利，承继了向原建设单位支付款项的义务，赵*占的垫资款项亦已物化进了涉案工程之中。且河**司已按“赵、王*矾山工地工程款”表中确定的数额，通过万**司于2012年7月23日向赵*占汇款630.327764万元，部分履行了付款义务。现河**司再主张上述观点，无事实和法律依据，该院不予支持。因此，河**司虽未与赵*占签订垫资协议，无合同关系，但由其与矾**委会的上述行为可以证明，其应对欠付赵*占的垫资款承担给付责任。矾**委会因将支付赵*占垫资款的义务转让给了河**司，故其对赵*占的剩余垫资款不再承担相应还款责任。

对于赵*占主张的垫资款利息的问题，虽然在《垫资施工协议》中约定了利率和利息的起算时间，但庭审中赵*占却主张以月息2.5%为准，既违反了合同约定，又违反了《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定。因此，其利率应以中**银行公布的同期同类贷款利率的四倍为准。至于计息的起算时间，因赵*占提供证据大多为白条，对其垫资时间和具体数额无法一一核实，而赵*占又确实进行了垫资。因此，对利息的起算时间，该院酌定从垫资的最后一个月，即2011年11月1日起算。对于利息的承担问题，根据庭审查明事实可知，河**司接手涉案工程时，矾**委会并未将《垫资施工协议》中有关利息的问题进行移交，也就是说河**司对垫资款存在利息的问题并不知情。因此，河**司不应承担《垫资施工协议》中约定的利息。但又由于，河**司承继了向赵*占支付垫资款的义务后，至今未向赵*占履行完毕给付垫资款的义务。因此，河**司有义务承担其接手涉案工程之后的中**银行公布的同期同类贷款利率的利息，即：2011年12月9日之后的利息。具体为：均以中**银行公布的同期同类贷款利率为准，分别以1201.7338万元为基数，从2011年12月9日起至2012年7月18日止；以1171.7338万元基数，从2012年7月19日起至2012年7月23日止；以541.406036万元基数，从2012年7月24日起至2012年10月18日止；以536.406036万元基数，从2012年10月19日起至判决生效之日。对于矾**委会，因其是《垫资施工协议》的签订主体，其无证据证明在移交涉案工程时，已将《垫资施工协议》中相关利息的问题移交给了河**司。因此，在河**司承担其接手后的利息后，矾**委会应按照《垫资施工协议》中的约定，承担剩余的其它利息，即：一是河**司接手之前的利息，以1201.7338万元为基数，利率以中**银行公布的同期同类贷款利率的四倍为准，从2011年11月1日起至2011年12月8日止。二是河**司接手后的利息，利率以中**银行公布的同期同类贷款利率的三倍为准，分别以1201.7338万元为基数，从2011年12月9日起至2012年7月18日止；以1171.7338万元基数，从2012年7月19日起至2012年7月23日止；以541.406036万元基数，从2012年7月24日起至2012年10月18日止；以536.406036万元基数，从2012年10月19日起至判决生效之日。

对于赵*占主张垫付的其它费用118.0036万元及其利息84.7659万元，应由矾**委会及河**司负担的观点，因该项费用未经矾**委会及河**司确认，赵*占提供的相关票据为其单方作出，又无其它证据佐证相关费用支付在了涉案工程上。因此，对于赵*占的该项主张，其可在与矾**委会及河**司确认后另行解决。

综上，依据查明事实可以证明：赵**对涉案工程进行了垫资，其垫资款为1201.7338万元，扣除河**司已支付的款项，现尚欠赵**的垫资款为536.406036万元，该款项应由河**司继续履行给付义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条、《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、河**司于判决生效之日起十日内给付赵**垫资款536.406036万元及垫资款的相应利息（利率以中**银行公布的同期同类贷款利率为准，以1201.7338万元为基数，从2011年12月9日起至2012年7月18日止；以1171.7338万元基数，从2012年7月19日起至2012年7月23日止；以541.406036万元基数，从2012年7月24日起至2012年10月18日止；以536.406036万元基数，从2012年10月19日起至判决生效之日）；二、矾**委会于判决生效之日起十日内给付赵**垫资款的相应利息（以1201.7338万元为基数，利率以中**银行公布的同期同类贷款利率的四倍为准，从2011年11月1日起至2011年12月8日止。利率均以中**银行公布的同期同类贷款利率的三倍为准，分别以1201.7338万元为基数，从2011年12月9日起至2012年7月18日止；以1171.7338万元基数，从2012年7月19日起至2012年7月23日止；以541.406036万元基数，从2012年7月24日起至2012年10月18日止；以536.406036万元基数，从2012年10月19日起至判决生效之日）；三、驳回凯**司的诉讼请求和赵**的其它诉讼请求。案件受理费100447元，由矾**委会、河**司各负担50223.5元。

本院查明

上诉人矾**委会请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费和上诉费均由被上诉人负担。主要事实和理由如下：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。案件真实情况为：2010年6月25日，凯**司与矾**委会签订了《建设工程施工合同》，约定：承包1—10#楼的垫资施工，工期为2010年7月1日至2011年7月30日。由于施工单位技术人员资金不足，工程进度缓慢，2011年7月1日，原合同工期将满，然而所有工程均未达到三层封顶，且已实际停工。为了促进施工方继续履行合同义务，矾**委会被迫签订垫资施工协议，凯**司作为乙方在协议上盖章。但是垫资协议的签订并未达到促使施工方诚实履行合同的目的，直到河**司接手时凯**司所承包的工程仍未达到付款条件。根据上述实际情况和《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条及第六条的规定可知，赵**并不是工程承包人，施工方是凯**司。根据矾**委会与凯**司的垫资协议，可以证明凯**司是施工主体，垫资主体也是凯**司，而赵**只是公司项目部负责人，赵**垫资是对其所在单位即凯**司垫资。其垫资应当与凯**司进行结算，赵**在本案中不是适格的原告。《垫资施工协议》第一条中明确约定“东关村委会同意无论凯隆垫资款项如何筹措”，这句话明确说明了矾**委会只同意凯**司垫资，赵**如果在工程中垫资，只是凯**司与赵**之间内部约定。一审判决适用了《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条之规定，但本案标的系在建工程，施工方未能提供相关工程技术资料，至今尚未验收。在建设工程施工合同被确认无效后，建筑工程应经过竣工、验收、合格，承包人方可请求支付工程价款。一审法院在庭审调查中也调查证实了未验收情况，却做出给付工程款的判决，明显不符合法律规定。矾**委会与凯**司签订的垫资施工协议，合同主体明确、内容明确，矾**委会与二被上诉人形成了施工合同关系。一审法院既然认为本案是建设施工合同纠纷，就不该适用《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定民间借贷法律关系。

上诉人河**司请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发还重审，全部诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由如下：一、原审法院认定事实不清，证据不足，具体为：1、河**司与矾**委会之间未约定承担承接前的债务，原审法院认定矾**委会欠赵**的垫资款的付款义务转让给了河**司，明显错误。河**司与矾**委会的合作协议书中约定，矾**委会与之前合作方无纠纷，若出现纠纷与河**司无关，该条款的约定是河**司承接该项目的前提。另外，河**司之前曾与王*，也因债务纠纷形成了诉讼，而涿鹿县人民法院依法认定，债务的承担人是矾**委会。原审法院认为“矾**委会因将支付赵**垫资款的义务转让给了河**司，故其对赵**的剩余垫资款不再承担相应还款责任”，该认定明显是合同法中债务转移的表述，即认为矾**委会已将债务转移给河**司，因此，矾**委会不承担还款义务，应当由河**司承担。该认定缺乏事实和法律依据；2、赵**已将结算单据全部收回，因此河**司与赵**无结算的合意。原审庭审中，赵**明确表示其所有的单据、票据等，已全部从高*手中取回，且在庭审中提交，河**司在一审的质证意见中也说的很清楚，即赵**当时向河**司提交了单据，但双方并未签订书面的结算清单，最多就是有结算的意向，而赵**将全部结算单据、票据等取回，从行为上明显表明不再愿意继续结算；3、原审法院向证人高*、袁*、王*所做的调查笔录，证人未能到庭接受质询，违反了法律规定，且证人与赵**和凯**司间存在利害关系，不应作为认定案件事实的依据。二、原审法院适用法律错误。一审判决中，适用了《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条以及《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，这几条法律规定不仅适用不当，而且前后矛盾。1、本案标的所涉及的建筑物尚未验收。建设工程施工合同被确认无效后，建设工程应当经过竣工、验收、合格，承包人方可请求支付工程价款，而河**司承接的该工程尚未验收，法院在庭审调查中也调查了该情况，但原审法院却作出了河**司给付的判决，这明显是不符合法律规定的；2、赵**不是承包人。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第六条的规定，都明确了权利的主张人应当是承包人。在本案中，施工方应当是凯**司，垫资主体也是凯**司，赵**只是其公司人员，赵**的垫资是对其所在单位即凯**司垫资，其垫资应当与凯**司进行结算，赵**并不是本案适格的原告；3、原审法院既然认为本案为建设工程施工合同纠纷，却适用《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，原审法院对法律的适用明显违背了事实，且前后矛盾。

二审庭审时，河**司补充上诉意见称：1、原审法院认定矾**委会和凯**司签订的《建设工程施工合同》无效，但无效原因并非矾**委会无房地产开发资质，而应是凯**司将工程非法转包给没有资质的实际施工人赵**，因而导致合同无效。按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，人民法院应当收缴当事人已经取得的非法所得，原审法院将合同无效的原因归责于矾**委会一方，而对导致合同无效的真正原因进行掩盖和庇护，是违法和不公正的。2、2011年7月1日签订的《垫资施工协议》主体是甲方矾**委会，乙方凯**司，赵**并不是协议主体，而只是凯**司的项目部负责人，因此，赵**没有主张返还垫资及利息的请求权。3、原审法院认定垫资施工协议为无效协议，又认定该协议虽然无效，但对于协议中约定的垫资条款仍然有效，这种认定明显不符合法律规定，而且是自相矛盾的。根据合同法对无效合同的规定，合同被确认无效后，应进行财产返还和赔偿损失，而不应将无效合同中的主要内容再认定为有效而予以支持。4、涿鹿县矾山镇东关村三年大变样新民居建设项目，最早是由王**以涿鹿县**有限公司的名义，在2009年与矾**委会注册的涿鹿三**筑有限公司签订的合作协议而形成的。2010年6月25日，矾**委会和凯**司签订建设施工合同时，正处于王**和矾**委会合作开发该项目的时期。后于2010年8月30日，涿鹿县人民政府与轩**司签订《涿鹿县矾山东关开发建设项目意向书》，约定由轩**司开发该项目，轩**司的委托代表仍然是王**。王**在开发项目中将部分房屋出售，将售房款携走，所以支付凯**司工程款的责任不仅由矾**委会承担，也应由王**承担。一审法院没有将王**追加为本案的共同被告，在程序上存在严重瑕疵。5、在一审诉讼中凯**司和赵**主张由矾**委会和河**司连带清偿赵**垫付的工程款，而原审法院却判令河**司给付赵**垫资款，只判令矾**委会承担垫资款的相应利息。这种判决内容与诉讼请求严重相悖的判决是明显违反民事诉讼法相关规定的，而且一审判决也没有释明矾**委会为什么不承担连带清偿责任，而只承担垫资款的相应利息的理由。6、在合作开发项目中，开发成果应由合作开发各方共同享有，开发中所欠债务也应当由合作开发各方共同承担。案涉项目前期开发的合作开发人王**没有承担其所欠下的工程款债务，而携走售楼款，对此矾**委会作为合作一方负有清偿该债务的责任。河**司接续开发后，与矾**委会明确约定不承担此前所形成的债务。原审法院将河**司接续开发前的债务判决由河**司承担是错误的。7、建设工程施工合同纠纷审理的是发包方和承包方之间因建设工程施工所引发的拖欠工程款、工程质量、逾期交工等合同纠纷，此类合同纠纷的诉讼主体只限定在发包方和承包方、转包方、分包方以及实际施工人范围之内。原审法院对赵**既未认定为承包人，也未认定为转包人和分包人，更未认定为实际施工人，径行判决赵**获取施工合同的工程款，这是明显错误的。另外，河**司不是该建设工程施工合同的发包方，不存在与承包方的权利义务关系，原审法院判决由没有合同关系的河**司将工程款给付不是承包人的赵**，这不合法也不公平，是极其错误的。

凯**司答辩称：原审法院认定事实正确，既然河**司半截接管工程，产权是属于河**司的，那么河**司有义务将前期的款项予以支付。事实上河**司已在对账后付款630余万元，仅因之后出现一些分歧就没有再付款。一审判决适用法律正确，赵**有权对自己支付的垫资款主张权利。现案涉房屋已经实际交付使用，根据相关法律规定，工程虽未经验收但已经使用的应视为已经验收，即使合同无效，河**司也应当将垫资款予以返还。

赵**答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果体现了公平、公正，上诉人主张的理由缺乏事实及法律依据。

本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：二审庭审中，上诉人矾**委会和河**司均认可签订过《矾山镇东关村三年大变样新民居建设合作协议补充条款》，但无法提供原件。另被上诉人凯**司明确表示对赵*占起诉主张权利不持异议，不存在再起诉主张工程欠款的问题。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点有三个：1、赵**是否具备原告主体资格；2、赵**实际垫资数额是多少，应由谁承担给付责任；3、赵**垫资款利息应如何计算，由谁承担给付责任。

关于赵**是否具备原告主体资格。从2011年7月1日《垫资施工协议》内容看，甲方为“涿鹿县矾山镇东关村委会”，乙方为“河北凯**限公司项目负责人赵**”，且协议中载明“暂由项目部负责人赵**垫资施工”，故被上诉人赵**与该协议具有利害关系。同时，根据已查明的事实，也系由被上诉人赵**实际履行该垫资施工协议，被上**公司对此不持异议，故被上诉人赵**作为垫资人具备原告主体资格。

关于赵**实际垫资数额是多少，应由谁承担给付责任。一审法院系根据从万**司调取的《赵、王*矾山工地工程款》表中载明的数据认定被上诉人赵**实际垫付资金1201.7338元。虽上**祥公司只承认曾与被上诉人赵**对过账，不承认该表系由其向万**司出具，该表也确无其签字或盖章，但根据一审法院对万**司负责人所做的谈话笔录、河**司通过万**司转付赵**630.327764元汇款凭证以及河**司项目负责人张**在涿鹿县政府协调会上的表述，可以综合认定被上诉人赵**实际垫资1201.7338元的事实。同时，亦可综合证明被上**祥公司同意偿付被上诉人赵**垫资款，并已实际偿付630万余元，故一审法院判令河**司承担偿付剩余垫资款的责任并无不当。另《垫资施工协议》的签订者虽为上诉人矾**委会，但根据矾**委会和河**司签订的《矾山镇东关村三年大变样新民居建设合作协议补充条款》内容，双方同意核算清楚后由河**司偿付原开发建设单位垫资款项。河**司项目负责人张**在政府协调会上亦明确表示案涉工程的最终产权归河**司所有，剩余垫付款项逐步给付赵**，故上诉人矾**委会不应再承担偿付赵**垫资款的责任。

关于赵*占垫资款利息应如何计算，由谁承担给付责任。《垫资施工协议》虽系双方真实意思表示，但因被上诉人赵*占作为自然人不具备施工资质，故该协议依法应属无效。因该协议的性质属垫资施工协议而非借款协议，故在协议无效的情况下一审法院参照《最**法院关于人民法院审理借贷纠纷案件的若干意见》确定利息标准属适用法律不当，本院予以纠正。另因被上诉人凯**司和赵*占并未参与后续工程施工，赵*占起诉主张的为纯粹工程垫资款，不含施工利润，凯**司也明确表示不再起诉主张工程款，故本案并不完全符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定的情形。因双方对协议无效均有过错，根据公平原则，本院酌定按中**银行同期贷款利率的两倍计算赵*占垫资款的利息。另，因没有证据表明上诉人河**司接手开发案涉项目时知晓并同意承继《垫资施工协议》的义务，故对其接手开发前的利息应由协议签订者矾山村委会负担，对之后的利息双方各自负担一半。

综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，上诉人矾**委会部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持张家**民法院（2014）张*初字第7号民事判决第一项、第三项；

二、撤销张家**民法院（2014）张*初字第7号民事判决第二项，改判为：涿鹿**关村委会于本判决生效之日起十日内给付赵*占垫资款的相应利息（以1201.7338万元为基数，按照中**银行公布的同期同类贷款利率的两倍，从2011年11月1日起至2011年12月8日止；以下均按照中**银行公布的同期同类贷款利率计算，以1201.7338万元为基数，从2011年12月9日起至2012年7月18日止；以1171.7338万元为基数，从2012年7月19日起至2012年7月23日止；以541.406036万元为基数，从2012年7月24日起至2012年10月18日止；以536.406036万元为基数，从2012年10月19日起至判决生效之日止）。

一审案件受理费的负担维持不变；二审案件受理费100447元，由上诉人涿鹿县矾山镇东关村委会负担30000元，由上诉人河北河**有限公司负担70447元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十二日