湖北三**有限公司与沧州河**资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湖北三**有限公司（以下简称三江源公司）与被上诉人**投资有限公司（以下简称河工科技园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沧州**民法院（2013）沧民初字第238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉**公司委托代理人田**，被上**技园公司委托代理人刘*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2012年9月5日原告三**公司作为承包人，被告河工科技园公司作为发包人，签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由原告负责被告河北**科技园（沧州）园区项目一期1#楼的施工，双方对工程内容、承包范围、工期、质量标准、合同价款、组成合同文件等做了约定，由原告委托代理人袁**、被告委托代理人王**签字并加盖了双方公司公章。双方合同约定：该项目工程内容包括：1#楼基础、主体机构、给排水、电气、火灾报警、消火栓施工。合同约定建筑面积2486平米，合同总金额暂定4100003.91元。工程款支付：（1）主体封顶支付合同总价50%，即2050000元；（2）竣工验收完成支付至合同价款的75%，即3075000元；（3）竣工验收完成并且结算完成3个月内付至结算价的95%，其中结算价10%以实物形式工抵；（4）其余5%质保金无息退还，质保期满一个月内付清。合同签订后，原告三**公司进入被告工程现场施工，原告三**公司授权袁**为该项目总负责人，刘**是项目经理，陈*是工程现场负责人，刘**和陈*主要负责现场工作。原告方分别将钢结构加工、水电安装、钢结构安装、土建施工、防火涂料施工进行了分包完成。2013年4月该工程建设完成，但一直未进行竣工验收。2013年5月被告在建设工程未竣工验收的情况下已将河北**科技园（沧州）园区项目一期1#楼投入使用。以上内容原、被告陈述一致，有原、被告提供的《建设工程施工合同》、《工程变更签证单》，原告提供的《授权委托书》、《任命书》、《钢结加工合同》、《水电安装承包协议》、《吊车租赁安全协议》、《施工组织设计（方案）报审表》、《冬季施工方案报审表附冬季施工方案》，被告提供的《钢结构安装承包协议》、《土建施工承包协议》、《防火涂料施工承包协议》予以证实。

另查明，被告河工科技园公司分别于2013年1月31日转账支票10万和100万、2013年2月6日转账支票15万和100万、2013年4月15日转账支票30万元给付原告工程款共计现金255元，2013年1月25日给付*抵41万元，以上款项由刘**支取。以上内容由被告提供的转账支票存根、商务客户通存通兑业务付款通知单及报销凭证、刘**签名收条予以证实。

原告三**公司于2013年11月5日向沧州**民法院提起诉讼，请求判令：被告河工科技园公司支付工程款4675422.78元及利息229735.6元（利息暂计算至起诉之日），被告向原告支付提供施工配合相关费用100000元，本案诉讼费、鉴定费由被告承担。

一审法院认为

原审认为，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，并加盖双方公司公章，该合同真实有效，双方应依约履行合同义务，即原告三**公司应按合同约定完成河北**科技园（沧州）园区项目一期1#楼建设施工，被告**园公司应按合同约定给付原告工程款。原告三**公司进行施工建设并于2013年4月将该工程建设完成，但一直未进行竣工验收，2013年5月被告在该建设工程未竣工验收的情况下已将河北**科技园（沧州）园区项目一期1#楼投入使用。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”被告**园公司在本案所涉建设工程未竣工验收的情况下已将河北**科技园（沧州）园区项目一期1#楼投入使用，视为对该建设工程验收合格，且竣工日期以被告实际投入使用日期2013年5月为准，建设工程竣工被告应按照合同约定给付原告“竣工验收完成支付至合同价款的75%，即3075000元”。“竣工验收完成并且结算完成3个月内付至结算价的95%，其中10%为工抵”，本案双方当事人未做工程价款结算，以法庭调查结束视为双方结算完成。合同价款95%即为3895003.71元，其中工抵41万元。被告**园公司主张已给付原告工程款共计现金255万元，工抵41万元，以上款项由案外人刘**支取，剩余工程款935003.71元。原告主张刘**并非其在工程的委托代理人，不认可刘**在被告处所支取的工程款项为被告支付给原告。原审认为，通过被告提交的账本和原始凭证中有关刘**和袁**的签字记载及《钢结构安装承包协议》、《土建施工承包协议》和《防火涂料施工承包协议》合同中有刘**代表原告公司签名并加盖原告公司公章，刘**系原告公司聘用的项目部工作人员，负责现场施工，故刘**代表原告三**公司收取工程款的行为属于职务行为，被告支付给刘**的工程款应当视为支付给了原告三**公司，故原告三**公司不得再就被告**园公司已支付的工程款项主张权利。原告三**公司主张被告**园公司应给付原告工程款利息229735.6元，因双方在合同中未对欠付工程款利息进行约定，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，原审认为，原告主张的利息应以原告起诉之日按照中**银行同期同类贷款利率计算。原告三**公司提交了工程造价鉴定申请书，要求对工程变更增加事项及配套工程费进行鉴定，因其未提供证据原件，被告不予认可，原告撤回了该鉴定，以后再另行主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：被告沧州河**资有限公司自本判决生效十日内给付原告湖北三**有限公司工程款935003.71元并按照中**银行同期同类贷款利率给付自2013年11月1日至履行完毕之日的利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费46836元，由原告湖北三**有限公司承担33686元，被告沧州河**资有限公司承担13150元。

本院查明

三江源公司不服上述判决，向本院提起上诉，认为原审判决事实不清，适用法律错误，请求撤销沧州**民法院（2013）沧民初字第238号民事判决，依法改判；本案的诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由如下：1、原审法院在诉讼中遗漏重要证据，使上诉人合法权益受到严重损害。上诉人在举证期限内向原审法院提交了调取证据申请，请求调取被上诉人在开户行中的五张转账支票的相关信息，以便确认是否与被上诉人提交的转账支票存根上的收款人（上诉人）名称相符。根据调取的证据和开庭审理时被上诉人提供的5张转账支票存根联均为上诉人的情况，原审法院调取了被上诉人账户付款信息，该信息证明除4笔共计155万元支付给了刘**以外，其中一笔票号为00444389转账支票金额为100万元，直接转给了一个叫田**的与本案件无关人员。对于如此重要证据，原审法院不组织原、被告进行质证，而是主观臆断认为该100万元也是被上诉人支付给刘**的工程款，强行将被上诉人给他人的100万元款项也算在上诉人身上，原审法院这种罔顾事实的做法实属罕见。2、被上诉人未按约定将工程款支付给上诉人，一审判决认定事实与实际不符。上诉人在2012年7月8日向被上诉人送达了书面授权委托书，授权代理人为袁**，其也在授权委托书上签字。被上诉人对该证据认可，未提出异议。此后袁**作为上诉人的代理人同被上诉人签订了建设工程施工合同，且合同加盖了上诉人和被上诉人的公章。根据授权委托书授权范围和双方签订的合同内容、性质以及工程支付惯例，除非有上诉人的特别授权外，被上诉人应将工程款支付给上诉人或者袁**，而不能随意支付给包括上诉人工作人员在内的其他人员。特别说明的是，上诉人从2012年1月22日就向被上诉人工程部负责人杨**当面提交了催缴函，该函告知将工程款汇入上诉人开户行的名称及账号。此后又分别在1月28日、3月26日以特快专递的形式，两次向被上诉人发出催款函，明确告知被上诉人，上诉人只委托袁**一人负责与被上诉人办理接收工程款事宜，同时也再次告知了上诉人的开户行和账号。被上诉人在法庭调查时以“原负责人王*已调走，没有收到”为由进行抗辩完全是在搪塞和推脱，同时也与双方合同约定的内容不符。合同中规定“一方发往另一方法定地址的函件，应当视为对方收到”。上诉人向被上诉人发出的催款函的回执上均写明了被上诉人的法定地址，应视为被上诉人已收到。被上诉人在收到上诉人书面催款函后，明知刘**没有授权委托、明知实际收款人（刘**、田**）与发票开票人（上诉人）不符、明知转账支票存根联的收款人与支付联的收款人不一致的情况下，仍将工程款支付给刘**、田**，说明其是故意为之，是与被上诉人同刘**恶意串通分不开的。3、原审判决应付工程款利息从起诉之日起计算有误。根据建设工程施工合同相关司法解释规定，建设工程已实际交付的，计息时间为交付之日。本案涉案工程被上诉人已于2013年5月擅自使用，故本案剩余工程款的计息时间应为2013年5月。

被上诉人河工科技园公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。主要理由如下：1、一审法院没有遗漏重要证据，一审法院依上诉人申请调取被上诉人账户付款信息后，与本案工程实际施工人刘**进行了核实，刘**认可实际收到被上诉人支付的工程款296万元，其中包括支付给田**的100万元。当时被上诉人给刘**支票的时候，只是填了工程款的数字，抬头是空白的，后来刘**填上田**的名字，直接转到田**的账户，而田**是借给刘**款项的人，本案工程刘**是主要投资人，一审法院对刘**收到工程款296万元的事实进行了核实，一审法院不存在程序问题。被上诉人在一审时提出过追加刘**为第三人，一审法院对刘**进行了传唤并制作了询问笔录，刘**也提供了相关证据，一审法院最终没有追加刘**为第三人，法院不存在程序错误。2、一审判决认定被上诉人将255万元款项、工抵41万元支付给刘**系职务行为是正确的。（1）刘**是工程的实际施工人，刘**和袁**应是各百分之五十的出资者，而事实上刘**出资了300余万元，袁**只出资了100余万元，袁**没有出资到位，刘**是主要出资人。（2）刘**承揽该工程时，因为对工程不熟悉，找袁**共同承揽该工程，挂靠于上诉人的公司。（3）刘**是实际施工者，其支取工程款的行为是职务行为。刘**在支取工程款时向被上诉人提供了300万元的税务发票，开具发票时上诉人提供了建筑工程协议、施工单位税号、营业执照、税务登记证、袁**身份证复印件等相关手续，该手续均是袁**提供给刘**，刘**提供给税务局，然后刘**再拿发票提供给被上诉人，所以刘**是职务行为。2012年2月袁**因股东之间闹矛盾，撤离了场地，至今未归。当时农民工围堵政府和科技园区，所以被上诉人支付给农民工工资，当时的情形是符合常理的。4、利息问题一审法院认定正确。

二审另查明，一审中河工科技园公司向法院申请追加刘**为本案第三人，原审法院未予追加，但于2014年1月22日依法传唤了刘**，并给其制作了询问笔录，刘**陈述其和袁**共同投资承建涉案工程，挂靠于三**公司，但未交纳管理费。袁**与三**公司老总系朋友关系，其代表三**公司与河工科技园公司签订了施工合同。活未干到一半，因其和袁**产生矛盾，袁**离开工地，联系不上，刘**继续留在工地。因涉案工程是省重点工程，农民工讨薪，政府决定让其给农民工发放工资。刘**认可河工科技园公司共给付其工程款296万元，其中包括工抵41万元。

还查明，原审法院一审时依据三**公司的申请，依法从中国银**路支行调取了河工科技园公司账户关于296万元的付款信息，河工科技园公司5张转账支票存根联均为三**公司，付款联4笔共计155万元支付给了刘**，另一笔票号为00444389，金额为100万元的转账支票，直接转给了田**。

二审中上诉人三江源公司提供光盘一张，证实截止2015年1月4日被上诉人河工科技园公司仍在沧州市运河区浮阳大道阳光国际底商7-109办公。上诉人于2013年1月28日和3月26日按此地址向被上诉人邮寄了催款函，催款函中注明了付款的指定账户为三江源公司。

本院二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为，关于刘**支取工程款的行为如何认定的问题。虽然三**公司在授权委托书中授权袁**在该项目中代理公司在合同履行中签署一切文件和处理与之相关的事务，但从河工科技园公司提交的账本和原始凭证中刘**和袁**的签字记载以及刘**在法院所作的询问笔录，能够证实刘**和袁**共同投资承建涉案工程，并以三**公司的名义对外施工。因此，刘**和袁**均是工程的实际施工人，二人系合伙关系。在合同的实际履行中，从施工中的会议记录、监理公司的证明等证据证实刘**参与了工程的具体施工。在对外分包合同的签订上，《土建施工承包协议》和《钢结构安装承包协议》上刘**和袁**作为发包方代表签字并加盖了三江源项目部的公章。《防火涂料施工承包协议》上发包方代表为刘**签字和三江源项目部盖章。且刘**在办理工程款发票开具事宜时，向税务部分提供了三**公司的税号、营业执照、税务登记证、袁**身份证复印件等相关材料，因刘**和袁**在施工中发生矛盾，袁**中途退场，刘**继续留在工地。从上述证据和事实综合分析，结合付款的时间和农民工讨薪的背景，应认定刘**支取工程款的行为能够代表三**公司，刘**支取的工程款应视为河工科技园公司给付三**公司的工程款，原审对此认定并无不当。三**公司主张直接给付田**100万元不应认定为河工科技园公司支付给刘**的工程款，因刘**在法院的询问笔录中已经明确认可100万元视为河工科技园公司的已付款。因此对该主张不予支持。至于刘**和袁**在施工中的权益分配和责任承担，应另案解决。

关于应付工程款利息何时起算问题。因涉案工程已于2013年5月实际使用，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应付工程款利息应从交付之日计付。因双方均未陈述涉案工程的具体使用日期。因此，本院酌定从2013年5月16日计息，原审认定从起诉之日起计算利息不当。综上，原审法院认定事实清楚，但法律适用不当，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

变更沧州**民法院（2013）沧民初字第238号民事判决为：沧州河**资有限公司自本判决生效十日内给付湖北三**有限公司工程款935003.71元并按照中**银行同期同类贷款利率给付自2013年5月16日至履行完毕之日的利息。

一审案件受理费负担不变，二审案件受理费46836元，由湖北三**有限公司承担33686元，沧州河**资有限公司承担13150元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十八日