中国**限公司与朗驰**公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国**限公司（简称二**司）为与被上诉人朗驰建设有限公司（简称朗**司），原审第三人河北钢**邯郸分公司（简称河北**分公司）建设工程施工合同纠纷一案，二**司不服邯郸**民法院（2014）邯市民三初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人二**司委托代理人刘**、徐**，被上诉人朗**司委托代理人刘*，原审第三人河北**分公司委托代理人杨*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年6月23日，二**司作为承包人与发包人原邯郸**限公司签订一份《邯钢高辅助料场工程建设施工合同》（即总包合同），主要内容为：“承包范围为火车受料坑，汽车受料坑，转运站、通廊，至火车受料坑铁路等建筑安装工程（邯钢高炉辅助料场工程所有施工图纸内容）；合同价款金额20000000元（暂定，以实际结算为准）；开工日期2008年6月26日，竣工日期为2008年11月15日；合同第三部分专用条款第二项双方一般权利和义务约定：监理单位委派的工程师为李*，全权委托；发包人派驻的工程师为于新江，职权是施工管理；合同第三部分专用条款第三项第13条约定：除不可抗力外，工期不得延误；第六项合同价款与支付第16条合同价款及调整（2）约定：采用工程总价结算系数的方式，结算依据为施工图纸（其他现场签证、设计变更、措施费不作为结算依据）……施工中如出现重大不可预见情况，确实给承包方造成重大损失的，经发包方研究批准后调整费用。”此后，二**司与朗**司签订《分包工程施工合同》，分包工程承包范围、合同价款金额等与总包合同一致，合同价款与支付约定：“执行《总包合同》第三部分专用条款第六条的规定。”合同第七条3约定：“分包人必须保证其施工人员和施工机具相对稳定，满足施工要求，按期保质、保量完成施工任务。如因分包人责任造成工程质量标准和工期达不到本合同规定的要求，由此造成的一切损失和费用由分包人承担。”合同还约定朗**司向二**司交纳合同价款的5%履约保证金。

合同签订后，朗**司即入场进行施工。期间，二**司已付朗**司工程预付款378万元，朗**司向二**司交纳履约保证金100万元，双方对此数额认可。朗**司在施工中发生计价外工程量，该工程量由28份施工现场签证单构成，28份施工现场签证单由业主单位人员、施工单位人员、监理单位人员签字盖章，二**司、朗**司及河北**分公司对28份施工现场签证单的真实性不持异议。

2008年10月27日，邯**团规划发展部、老区改造球团项目部因施工进度滞后近二个月向二**司致函，要求二**司全力加快工程进度，确保工期，或终止施工，退出场地。二**司于2008年11月5日向朗**司发出“关于撤出辅助料场施工的通告”：朗**司两日内撤出场地。对已完工程量、工作量由双方测算、评估，由业主确认，并与工程预付款核对，多退少补。2008年11月11日，二**司通知朗**司，尽快与业主单位核算清退场前所施工的工程量，同时与二**司办理施工现场的交接手续，以免造成工程上的重大经济损失。2008年11月18日，二**司以朗**司在邯钢高炉辅助料工程项目屡屡违约、承诺不兑现为由，决定撤出邯钢高炉辅助料场工程，并通知朗**司。后朗**司撤出施工场地。2008年12月22日，邯郸**限公司炼铁部、邯郸**限公司规划发展部致二**司财务部通知：因二**司原因，合同终止。已付款450万元，经项目部、规划总、设计院共同确认发生工作量合计67万元整。差额从中板常化炉热处理线项目（二**司承包邯郸**限公司的另一工程）下月进度款中扣除。后二**司向朗**司索要多支付的工程款未果，诉至法院。

一审法院认为

原审时二**司在举证期限内提出鉴定申请，要求对案涉工程款进行审计。后二**司主张朗**司的工作量应按67万元计算，放弃鉴定申请。朗**司提出鉴定申请，要求按实际工作量核算工程价款。经法院委托，依据被告提供的施工现场签证单等资料，河北**事务所于2013年11月25日作出冀太会鉴字（2013）第4号鉴定报告，鉴定结论为3428252元。二**司认为应按67万元作为结算依据，鉴定报告与本案无关联性，不应采纳；朗**司对该鉴定报告未提出异议。案涉工程业主已接收，且没有提出质量异议。

原审法院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名认与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案二**司从发包人原邯郸**限公司承包邯钢高炉辅助料场工程后，又与朗**司签订《分包工程施工合同》，分包工程承包范围、合同价款金额等与总包合同一致，该合同虽系双方真实意思表示，但违反了法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，当属无效合同。虽然《分包工程施工合同》无效，参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”之规定，该工程价款仍应支付。具体到争议的工程价款如何计算问题，《分包工程施工合同》合同价款与支付约定：“执行《总包合同》第三部分专用条款第六项的规定”而《总包合同》第三部分专用条款第六项明确规定：“采用工程总价结算系数的方式，结算依据为施工图纸（其他现场签证、设计变更、措施费不作为结算依据）……施工中如出现重大不可预见情况，确实给承包方造成重大损失的，经发包方研究批准后调整费用。”虽然《分包工程施工合同》无效，但案涉工程业主已接收，且没有提出质量异议，朗**司在施工过程中出现了合同约定的不可预见情况，增加了计价外工程量，给朗**司造成一定损失，且发包方对施工现场签证单的真实性不持异议，因此本案工程价款应据实结算，依据鉴定结论本案工程价款应认定为3428252元，二**司、朗**司对已付款数额378万元没有异议，本案工程价款与朗**司交纳的履约保证金数额之和已超过二**司已付款数额，所以二**司请求朗**司退还多付款项与事实不符，二**司所诉本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：驳回中国**限公司的诉讼请求。案件受理费23680元，鉴定费80000元，均由中国**限公司负担。

二**司上诉请求：撤销原判决，查清事实后改判或发回重审，朗驰公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定事实错误。1、《分包工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效。双方于2008年7月31日签订《分包工程施工合同》一份，原告为发包人，被告为分包人。该合同是双方的真实意思表示，并没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。第一，本案第三人作为《总包合同》的发包人没有对上诉人与被上诉人签订的《分包工程施工合同》提出异议。《分包工程施工合同》是在第三人同意的前提下签订的，不属于“违反了法律强制性规定”的情形，原判认定“当属无效合同”是错误认定。第二，被上诉人的投机主张不应当得到法律的认可和支持。被上诉人作为建筑企业，应当清楚签订分包合同的法律后果，明明知道是无效合同也要签，获取得益之后，又主张合同无效，以死守既得得益，其做法一派投机，严重违背社会公道和法律公平精神，人民法院应当本着诚实信用原则，批判和谴责被上诉人的这种做法，不应当无原则地支持被上诉人的投机主张。第三，被上诉人与第三人联手在先，上诉人介入在后。在分包合同签订之前，被上诉人与第三人已经就本案工程达成一致，且被上诉从已经进驻工地并开始施工，《总包合同》只是作样子，真正实施的是分包合同。人民法院应当依法认定合同有效，执行《总包合同》第三部分专用条款第六条的规定，或者认定合同无效，按照最**法院的司法解释，参照合同约定支付工程价款。否则，如原审那样认定工程价款为3428252元，又不否定第三人67万元工程款的确认并从上诉人“中板常化炉热处理线项目”扣除450万元已付款与67万元的差额的做法，这样的认定显失公平，被上诉人的利益得到了保护，第三人的利益得到了保护，唯有上诉人的合法权益受到侵害。如果认定67万元，第三人可以扣除450万元与67万元的差额，如果否定67万元，第三人不能扣除450万元与67万元的差额，上诉人的合法权益同样应得到人民法院的保护。2、即使认定分包合同无效，也应当依法支持上诉人“参照合同约定支付工程价款”的诉讼请求。《分包工程施工合同》合同价款支付约定：“执行《总包合同》第三部分专用条款第六条的规定”《总包合同》第三部分专用条款第六条规定：“采用工程总价结算系数的方式，结算依据为施工图纸（其他现场签证、设计变更、措施费不作为结算依据）。”原判援引《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第十条规定。作为分包人的上诉人，诉讼请求恰恰是“按照约定支付相应的工程价款”而作为承包人的被上诉人也只有“请求参照合同约定支付工程价款”。但是原判决却背离最**法院司法解释的本意，做出了错误的事实认定，将本不应当作为工程造价部分的“其他现场签证、设计变更、措施费”纳入到结算中，违反了当事人意思自治原则，侵害了上诉人的合法权益。二、原判适用法律错误。原判决引用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，认定分包合同“违反法律、行政法规的强制性规定”，所以无效。但是除此法之外，原判决引用的全是《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》而该解释是属于司法解释，既不是法律，也不是行政法规，因此，原判决认定分包合同无效所适用的法律是错误的。

被上诉人辩称

朗**司答辩请求依法驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：一、《分包工程施工合同》违反我国《建筑法》的禁止性规定，是无效合同，一审判决认定完全符合法律规定。朗**司与第三人签订《邯钢高炉辅助料工程建设工程施工合同》后，把该工程全部转包给答辩人，这一转包行为实质是一种典型的非法转包行为，根据我国《建筑法》第二十八条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。因此，根据我国《合同法》第五十二条之规定，上述合同因违反了法律的禁止性规定，而实属无效，被答辩人认为签订分包合同是在第三人同意情况下签订的，不属于违反法律的禁止性规定，是对法律的曲解，建设工程的非法转包不是以总包人是否同意为前提的，只要存在非法转包的行为其对应的合同本身就是违法而无效。二、答辩人严格按照《分包工程施工合同》的约定内容进行施工，经鉴定机构鉴定实际完成的工作量为3428252元，被答辩人基于与第三人内容核算的工程量要求返还工程款毫无事实和法律依据，一审判决驳回其诉讼请求符合法律规定。第三人核算答辩人的工程量为67万元，是第三人与被答辩人之间的内部法律关系，与答辩人无关，根本不具有约束被答辩人的法律效力，更不能据此作为认定朗**司全部工程量的合法依据，朗**司在已经完成相应工程量的情况下，要求按照已完工程量据实予以结算，符合法律规定。三、二**司的上诉曲解《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，依法不应支持。司法解释规定的是“参照”仅仅是承包人请求参照合同约定支付工程款的情况，不具有强制承包人必须要求参照合同的约定去主张工程款，并不是“必须、应当”的要件，况且这种要求，是承包人的一种权利，要以承包人的请求为前提，如依据分包合同的结算明显不公，朗**司在施工中出现重大变更，且相关的签证客观存在，现应据实结算，按照鉴定机构的鉴定结论作为结算工程量的依据。因此一审根据鉴定机构的鉴定结论来确定工程量是符合事实与法律依据的。

河北**分公司答辩认为，一、二**司与河北**分公司签订的建设工程施工合同已经解除，双方对合同中已完成的工作量结算完毕，均无异议。二、河北**分公司与二**司已结算完毕，朗**司与二**司之间的争议，与河北**分公司无关，其不应承担责任。

本院查明

本院二审查明，原河北**限公司的名称经工商机关变更登记为朗驰**公司。

二审查明的其它事实与原审查明事实一致。

本院认为

本院认为，关于二**司与朗**司之间签订《分包工程施工合同》的效力问题。我国《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”本案中，二**司在承包邯钢高炉辅助料场工程后，与朗**司签订《分包工程施工合同》，该合同名为分包，但分包工程的承包范围、合同价款等与总包合同一致，实为转包。故，二**司与朗**司之间签订的《分包工程施工合同》违反法律强制性规定，原审法院认定合同无效，并无不当，二**司关于合同效力的上诉请求，本院不予支持。关于工程价款的结算问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉工程业主单位已经接收，且没有提出质量异议，二**司主张参照《分包工程施工合同》中结算条款的约定，并按照其与河北**分公司共同确认的工程量67万元进行结算。本院认为，二**司与业主单位共同确认的工程量是67万元，而鉴定机构依据施工现场签证单作出的工程造价是3428252元。从上述工程量的比较可以看出《分包工程施工合同》约定的工程结算条款并非二**司与朗**司的真实合意，亦与工程实际造价差距巨大，无法作为结算双方工程价款的参照标准。28份施工现场签证单由业主单位、施工单位、监理单位人员签字盖章，体现了朗**司的实际工程量，作为结算工程价款的依据，更符合本案的实际情况及诚实信用原则。另外，二**司与河北**分公司共同确认的工作量67万元未经朗**司的同意，亦不能据此约束朗**司，且二**司在诉讼过程中一直未提供施工图纸进行鉴定。故，原审法院依据鉴定结论认定本案工程价款为3428252元并无不当。经计算，本案工程价款与朗**司交纳给二**司的履约保证金数额已超过了二**司的应付款数额，二**司要求朗**司返还工程预付款的请求无事实依据，本院不予支持。

综上，二**司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审诉讼费用负担不变。二审案件受理费23680元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十日