上诉人王*置业（沈**限公司与被上诉人沈阳**工程有限公司、沈阳双**限公司、张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王*置业（沈**限公司与被上诉人沈阳**工程有限公司（简称慧**司）、沈阳双**限公司（简称双**司）、张**建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2013）于民二初字第35号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员王**担任审判长，审判员白**主审、代理审判员王*参加评议的合议庭公开审理了本案，上诉人，被上诉人参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告沈阳双兴建**程有限公司、张**诉称，2005年3月31日，原告张**挂靠原告沈阳双兴建**程有限公司与被告签订施工协议，约定由原告承建被告开发建设的铁西区齐贤北街12号易居园小区的5号、6号、7号楼工程，开工时间为4月1日，交工时间为同年11月15日。双方还对工程施工做出如下约定：5号、6号楼按平米包干价每平方米980元，7号楼执行国家三级取费，基础部分残土外运、倒运、护坡桩、伐板基础视情况给予合理补偿；付款方式为工程主体封顶被告给付总造价的35%，粉饰完成50%时给付工程总造价的25%，粉饰工程结束时给付工程总造价的20%，工程验收合格后付清工程款（按规定预留质保金，到期后支付）。合同签定后，原告如约进行施工。原告于2005年8月13日将6号楼封顶，总造价为8，861，816.18元，按35%计算，被告应给付原告工程进度款310余万元，但被告于8月15日、9月30日、10月10日分三笔共给付105万元，被告拖欠原告工程进度款200余万元。原告又于2005年11月5日将5号楼封顶，工程总造价为646万元，按35%计算，被告应给付工程进度款226万元，但被告于11月25日、12月30日分两笔给付60万元。被告在5、6号楼封顶后应给付工程进度款536万元，但被告只给付165万元，拖欠原告工程进度款371万元，因而使工程进度拖延，工程进度的拖延主要责任在被告。原告于2006年5月1日即将7号楼封顶，并对5、6、7号楼进行粉饰，于2006年底退出现场。工程总造价为2227万元。被告总共支付给原告1395万元，扣除应留的质量保证金93万元，尚欠原告780万元。原告曾多次找到被告结算，被告总是无理推脱，并声称不欠原告工程款，原告为维护合法权益，诉至法院。请求判令被告立即给付工程款7，710，000元，判令被告承担违约金及工程完工后欠款期间的利息，诉讼费用由被告承担。同意将该工程款判付给张**。

一审被告辩称

原审被告王*置业（沈**限公司辩称，一、原告不具备建筑工程施工资质，原、被告签订的施工协议无效；二、原告所述与事实不符，原告所施工的易居园5、6、7号楼，截止到2005年底仍未封顶，在此情况下被告为了不延误工期，提前支付原告部分工程款，但原告仍不具备施工能力，直至2007年初工程仍未完工。被告要求原告撤场，在原告同意的情况下将剩余工程委托第三方施工，所以工程直至2007年4月才全部完工；三、由于原告未交付工程档案资料导致工程至今未办理竣工验收；四、根据相关法律规定，施工协议无效又未经过竣工验收的，原告无权索要工程款；五、原告所施工的工程质量不符合规定，在质保期内原告又拒绝维修，以致被告自行聘请工人进行维修，该维修费用应由原告承担；六、被告垫付的临时水费、临时电费、排污费、自来水费、差价电费、民工工人意外险、民工工人养老统筹险、2005年6月至2007年3月的电费等费用共计519857.64元，垫付项目维修费用386，439元，在施工过程中垫付了散热器、外墙砖、单元门、进户门等材料费用共计469，884元，未完工程由其委托第三方施工，工程造价为290万元，均应从未付工程款中予以扣除。

原审第三人沈阳双**限公司称，同意原告的诉讼请求。

原审反诉原告王*置业（沈**限公司诉称，反诉原告王*置业（沈**限公司开发建设的“易居园”小区5、6、7号楼由反诉被告承建，双方于2005年3月31日签订《施工协议》约定施工范围为土建部分和装饰部分，5、6号楼实行平米包干价，每平方米980元，7号楼执行国家三级取费，取费下降4个百分点，工期截止至2005年11月15日，质量要求为达到质检验收合格标准，工程款按进度给付，主体封顶结束后给付工程总造价的35%，粉饰工程完成50%时给付工程总造价的25%，粉饰工程结束时给付工程总造价的20%，工程竣工验收合格付清工程款，并按照国家相关规定预留质量保证金，到期后给付。由于反诉被告未能按照约定施工期限完工及不依法交付工程档案资料，致使本案工程至今未予验收，在铁西区政府的干预下，质检人员认同，各业主方*办理入住，方*办理产权证，为此反诉原告已向业主赔付逾期交房违约金922，590.66元、逾期办证违约金311，461.5元，同时因延长工期，多付监理公司监理费4.5万元，上述损失均由反诉被告造成，应由反诉被告承担赔偿责任。请求判令反诉被告按照法律规定交付工程技术档案、管理档案等档案资料，并配合反诉原告进行工程竣工验收，判令反诉被告赔偿反诉原告1，279，052.16元，反诉被告承担一切诉讼费用。

原审反诉被告沈阳双兴建**程有限公司、张**辩称，上述各项损失数额没有异议，但因反诉原告逾期给付工程款所致，我方不同意承担。

原审第三人沈阳双**限公司称，同意反诉被告的意见。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2005年3月31日，原告张**挂靠原告沈阳双兴建**程有限公司与被告王*置业（沈**限公司就位于沈阳市铁西区齐贤北街12号开发建设项目签订《施工协议》，双方约定：该工程造价为包干结算价格，砖混结构650元每平方米，剪力墙结构为980元每平方米，施工按照被告施工图纸施工（以上报价含所有造价）；拨款方式为分段给付，主体封顶被告给付总造价的35%，粉饰完成50%时给付工程总造价的25%，粉饰工程结束时给付工程总造价的20%，工程验收合格后付清工程款，并按相关国家规定预留质保金，到期后给付；原告先行给付被告人民币20万元作为保证金，待原告施工人员进场并能正常施工返还给原告；本工程装饰部分为中档，门、窗、楼梯扶手等；原告按图施工，土建部分、装饰部分（消防、电梯及设备不包括平米包干之内）；此工程框架结构部分每平方米含钢量不得超过65公斤，如超过部分由被告承担；基础桩深度在6-7米之间，超出深度由被告承担；如被告未按期拨付工程款，耽误工期造成经济损失由被告承担；竣工验收合格、档案归档后一个月内未能结算，被告以每平方米2700元抵付给原告做工程结算款；此工程总计7栋楼，3#、7#楼执行国家三级取费，在取费下降4个百分点。1#、4#、5#、6#楼平米包干每平方米980元，2#楼平米包干每平方米650元，基础部分残土排放、倒运、护坡桩、伐板基础被告视情况给予合理补偿；工程期限要求2005年4月1日至2005年11月15日完成；质量要求达到质检验收合格标准；施工安全方面由原告负责；因原告资金或者其他原因造成的停工和损失等，由原告承担全部责任，被告甚至予以清场处理，不做任何补偿。

协议签订后，2005年4月1日，原告组织进场施工，实际施工范围为5#、6#、7#楼。实际施工建筑面积5#楼为5393.56平方米，6#楼为7653.16平方米，7#楼为3894.23平方米。2007年3月份，原告从项目工地撤出，尚余收尾工程未进行施工。截止至2007年3月，被告共分36笔累计向原告支付工程款1395万元。在诉讼过程中，双方针对涉诉5#、6#、7#楼的工程造价确定无争议的部分为5#楼主体部分5，285，689元，6#楼主体部分7，500，097元，7号楼主体部分6，063，316元，上述无争议部分的工程造价总计18，849，102元。

在诉讼过程中，原告申请对涉诉工程5#、6#楼的基础部分及7#楼的基础加深部分的工程造价进行鉴定，沈阳**民法院技术处对外委托辽宁天**有限公司进行鉴定，该单位出具工程造价鉴定报告。该报告显示按图纸计算的基础工程造价为1，455，956元，其中5#楼基础工程造价为624，214元，6#楼基础工程造价为831742元，7#楼基础加深部分因原告未提供鉴定资料，无法对其造价进行鉴定；按施工记录表（无被告方代表及监理公司人员签字盖章）计算的基础造价为2，000，350元，其中5#楼基础工程造价为748，381元，6#楼基础工程造价为1，251，969元，7#楼基础加深部分因原告未提供鉴定资料，无法对其造价进行鉴定。原告垫付鉴定费7万元。根据原告提供的现场照片及被告提供的现场公证照片及录像等资料显示，涉诉项目工程已基本完工，剩余部分室内配电盒面板、电源插座孔洞、施工用墙体孔洞未予完成，被告未提供具体数量。原告自认未完工程造价为122900元，被告不予认可，被告申请对未完工程造价进行鉴定，沈阳**民法院技术处对外委托辽宁兴**限公司进行鉴定后，该鉴定所出具退卷申请书，该申请书表明因缺少鉴定资料及不同意鉴定方法退回委托。

被告已经将本案涉诉的易居园小区5#、6#、7#楼商品房向买受人实际交付并使用，已开始办理房产证。同时被告已向买受人赔付逾期交房违约金922，590.66元、逾期办证违约金311，461.5元，因延长工期，多付监理费4.5万元。

原告同意按施工总面积每平方米2元支付水、电费。

2005年4月1日，被告与第三人就该工程另行签订施工合同，但该合同未实际履行。

原审法院认为，原告与被告于2005年3月31日签订的《施工协议》因违反《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定而无效，但因原告已实际施工，并已将该工程交付给被告，且被告已将该工程所包括的商品房向买受人实际交付，并已办理了产权证，故原告要求参照合同约定支付工程款，本院予以支持。

关于涉诉工程总造价问题。本案涉诉工程为易居园小区5#、6#、7#楼，原、被告双方就上述工程主体部分确认的无争议造价为18，849，102元，本院予以确认。关于上述工程基础部分残土排放、倒运、护坡桩、伐板基础如何补偿的问题，因原、被告双方在协议书中约定基础部分残土排放、倒运、护坡桩、伐板基础被告视情况给予合理补偿，现双方无法对补偿金额达成一致，故该补偿金额可参照鉴定造价确定。鉴定按图纸计算的造价为1455，956元，按施工记录表计算的造价为2，000，350元，按施工记录表计算的造价因无被告代表及监理公司人员的签字盖章，本院不予采信，故该部分的补偿金额为1，455，956元。本案涉诉工程的总造价应为20，305，058元（18，849，102元＋1，455，956元）。

关于未付工程款数额问题。原、被告双方在诉讼过程中确认已经支付的工程款数额为1395万，该款应在工程总造价中扣除。本案涉诉工程未付工程款数额应为6，355，058元（20，305，058元－1395万元）。

关于被告主张其垫付的临时水费、临时电费、排污费、自来水费、差价电费、民工工人意外险、民工工人养老统筹险、2005年6月至2007年3月的电费等费用共计519，857.64元，应从未付工程款中予以扣除的问题。因现有证据不能证明该部分款项均应由原告承担，原告只认可水、电费应由其承担，被告所提供的证据表明水、电费是原告与另一施工单位山盟建设集团在承建被告开发建设的易居园项目过程中共同发生的，被告无法证明原告所应承担的水、电费具体金额，故该部分费用以原告自认的金额计算。原告同意按施工总面积每平方米2元支付水、电费，该部分费用应33，881.9元［（5，393.56＋7，653.16＋3894.23）×2］。上述费用从被告未付工程款数额中予以扣除。

关于被告主张其在施工过程中垫付了散热器、外墙砖、单元门、进户门等材料费用共计469，884元，应从其未付工程款中予以扣除的问题。被告提供的证据表明上述施工材料均用于原告所承建的5#、6#、7#楼工程项目，且实际使用均由原告现场施工人员签字领取，实际使用数量原告并无异议。原告承认如果合同准确履行，上述材料均应由其购买并安装使用。故上述费用从被告未付工程款数额中予以扣除。

关于被告主张未完工程由其委托第三方施工，工程造价为290万元，应从其未付工程款中予以扣除的问题。被告提供的证据表明，原告的项目负责人侯**在签订未完工程委托第三方施工协议时，已超过原告给其的授权委托书载明的授权期限。被告并未提供证据证明其就收尾工程施工事宜向原告主张过合同权利，原告亦未明确表示拒绝履行对收尾工程进行施工的合同行为。被告未提供证据证明其就委托第三方施工事宜征得原告的同意，现原告对于其另行委托第三方施工事宜不予认可，故对被告未完工程造价为290万元的主张，本院不予采纳。被告申请对未完工程造价进行鉴定，该鉴定因缺少鉴定资料而被退回，在无证据证明未完工程造价的情况下，未完工程造价以原告自认的122900元确定。上述费用从被告未付工程款数额中予以扣除。

关于被告主张其垫付项目维修费用386，439元，应从其未付工程款中予以扣除的问题。被告并未提供证据证明其因工程需要维修而要求原告承担维修义务，并未提供证据证明原告拒绝承担维修义务，故对该主张，本院不予采纳。

关于还需支付工程款数额问题。未付工程款减去需扣除部分，还需支付工程款为5，728，392.1元（6，355，058元－33，881.9元－469，884元－122，900元）。

关于工程款利息问题。原告2007年3月份撤出现场，利息从2007年3月31日起算。

关于原告主张被告未能按照协议约定进度给付工程款，要求支付违约金的问题。双方签订的《施工协议》因违反法律规定而无效，协议中关于工程款给付进度的约定自然而无效，故原告要求支付违约金的主张，本院不予支持。

因原告与被告直接签订了《施工协议》，且双方已实际履行，故不存在第三人转包给原告的情形。

关于反诉原告主张反诉被告交付工程技术档案、管理档案等档案资料的问题。因建设工程施工合同关系中，承建方在施工结束后向开发单位移交相关工程技术档案、管理档案等档案资料是其附随的合同义务，反诉被告承认相关档案资料仍在其处保管，应依法向反诉原告移交，故对反诉原告的此项反诉请求，本院予以支持。

关于反诉原告主张因反诉被告未能按照约定施工期限完工及不依法交付工程档案资料，致使其赔偿逾期交房违约金922，590.66元、逾期办证违约金311，461.5元、多付监理费4.5万元，要求反诉被告赔偿1，279，052.16元的问题。双方签订的《施工协议》因违反法律规定而无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一方面，反诉原告作为开发单位，对建设工程施工合同的相关法律法规应为熟知的，其与反诉被告签订《施工协议》时，对反诉被告的相关资质问题是明知的，并应该预见到在履行协议过程中可能出现逾期完工等风险；另一方面，反诉被告明知不具备相关资质而签订《施工协议》承包该工程，并应该预见到在履行协议过程中可能出现逾期完工等风险，故对于合同无效双方均具有过错，且过错相当，该损失由双方平均承担，故反诉被告应赔偿反诉原告损失639，526.08元（1，279，052.16元÷2）。

一审法院认为

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）王*置**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）张**工程款5，728，392.1元及利息（利息按照中**银行同期贷款利率计算，从2007年3月31日起至工程款给付之日止）；二、原告（反诉被告）沈阳双兴建**程有限公司、张**于本判决发生法律效力之日起十日内将建设工程技术档案、管理档案资料移交给被告（反诉原告）王*置**限公司；三、原告（反诉被告）沈阳双兴建**程有限公司、张**于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被告（反诉原告）王*置**限公司损失639，526.08元；四、驳回其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65，770元，由原告沈阳双兴建**程有限公司、张**承担13，871元，由被告王*置**限公司承担51，899元（原告已预交，由被告直接给付原告）。反诉案件受理费8156元，由反诉原告王*置**限公司承担3058元，由反诉被告沈阳双兴建**程有限公司、张**承担5098元（反诉原告已预交，由反诉被告直接给付反诉原告）。鉴定费70，000元，由被告王*置**限公司承担（原告已预交，由被告直接给付原告）。

上诉人诉称

宣判后，上诉人王*置业（沈**限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项、第三项，予以改判。2、判令驳回被上诉人诉讼请求。3、判令被上诉人赔偿上诉人1，279，052.11元人民币。4、由被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。第一，本案不具备支付工程款条件。本案诉争工程虽在政府干预下，已经交给业主，但至今未交付工程档案资料，未办理竣工验收。所以法院应当判令被上诉人配合上诉人对本案工程进行竣工验收，合格后再给付工程款。第二，原审判决认定上诉人应支付5、6号楼的基础部分价款错误。诉争工程是平米包干工程，平米包干工程的范围就是被上诉人的承包范围，包括5、6号楼的基础部分。双方在诉争协议之中所约定的对于基础部分给予合理补偿仅是指基础桩超过7米部分的残土排放、倒运、护坡桩、筏板基础的费用，而且被上诉人是垫资施工，上诉人才同意视情况给予合理补偿。原审判决既未判明何谓“合理补偿”，又未区分“视情况”，直接判令上诉人支付全部所谓基础费用，强行干预当事人合同约定，违反了私法意思自治的法律原则。第三，原审判决只以被上诉人自认的水、电费的金额计算予以扣除且未认定上诉人代缴的民工保险费用、临时水费、临时电费、排污费、自来水费、差价电费、电费等费用应予扣除均是错误的。上诉人支付的工程款包括了承包范围内的全部费用，上诉人代付的水、电、保险等费用应从工程款中予以扣除。第四，原审判决未认定上诉人委托第三方施工费用错误。上诉人提供的公证视听资料上显示的施工现场情况，能够证明被上诉人施工未结束即撤场，拒绝履行合同义务。上诉人提供侯**的证据证明被上诉人已经同意上诉人委托第三方施工。侯**无论是施工日期还是收取工程款日期均超过了授权期限，原审判决未以超过授权期限为由否认侯**的施工行为效力，却以超过授权期限为由否认其同意第三方施工的行为效力是自相矛盾的。因第三方施工的工程属于被上诉人承包范围，所以上诉人支付给第三方的工程价款应从总造价中予以扣除。原审法院指令被上诉人对该部分工程款进行鉴定，上诉人交付了鉴定费用及鉴定资料，因鉴定公司无正当理由退卷，原审法院要么另行委托其他鉴定公司进行鉴定，要么根据现有证据进行裁定。第五，原审判决未认定上诉人支付维修费用错误。因被上诉人拒绝承担维修义务，上诉人才被迫自行维修，该维修费用应从质保金中扣除。上诉人已经提供业主报修的证据证明需要维修。被上诉人在未完成施工任务的前提下撤离施工现场，双方交恶，依此完全能够推定被上诉人拒绝履行维修义务。第六、原审判决认定上诉人从2007年3月31日起支付利息错误。因被上诉人一直没有工程竣工验收合格，上诉人无需支付被上诉人工程价款，更何谈支付利息。第七，原审判决被上诉人应赔偿上诉人因逾期交房、逾期办证、多付监理费的费用是双方均有过错，损失双方承担是错误的。上诉人与第三人签订《建设工程施工合同》，第三人具备施工资质，该合同合法有效。后第三人将本案工程非法转包给被上诉人，被上诉人不具备施工资质，上诉人对此毫不知情，所以对于工程转包导致合同无效上诉人无过错。而且诉争工程延期是事实，应当由被上诉人承担违约责任。

二、原审判决适用法律错误。原审判决应当适用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判令被上诉人配合上诉人对本案工程进行竣工验收，合格后再给付工程款。原审判决应当适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十三条的规定，判令被上诉人赔偿上诉人经济损失。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称：上诉人的主张不是事实，我同意一审判决，请求维持原判。

被上诉人沈阳**工程有限公司答辩称：一审法院已经查明事实，适用法律正确，我方同意一审判决，请求维持原判。

原审第三人双**司答辩称：同意一审法院意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

另查明，在二审审理中，上诉人向本院申请对被上诉人慧**司、张**承包的未完成的工程造价进行鉴定。2014年6月本院委托辽宁兴**限公司进行了造价鉴定，鉴定结论为易居园小区5#楼，6#楼，7#楼住宅楼未完工程量最终鉴定金额为2，682，695.98元。该造价报告向四方当事人送达后，慧**司申请复议，提出造价报告依据的工程联系函、联系函均是上诉人伪造的，在鉴定当中三被上诉人不知情。鉴定部门回复，鉴于上诉人、三被上诉人均未就造价提出任何问题，只是在提供的证据真伪存在分歧，我们认为我公司是进行造价鉴定的专业机构，没有鉴定证据真伪的权力和能力，故上述争议应由法院根据双方提供的证据裁决。在庭审过程中上诉人自认工程联系函、联系函于2007年形成，上面的谢**签字、上诉人的公章、沈阳新**有限公司（以下简称新**公司）易居园项目部的印章是谢**在辽宁兴**限公司鉴定前加盖的。新**公司指派的工作人员梁*在法院询问时承认谢**在2007年是其公司的工作人员，是本案涉案工程的总监理工程师。谢**本人在法院询问时承认2007年是新**公司的监理人员，承认其在2014年9月上诉人工程联系函、联系函上签名，上面的新**公司易居园项目部印章是其加盖的。

又查明，上诉人开发的易居园项目1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#楼总建筑面积42215.75平方米，被上诉人慧**司建设的5#、6#、7#楼合计建筑面积16940.95平方米，占总建筑面积42215.75平方米的40.13%。上诉人要求被上诉人慧**司承担40.13%的水电费，被上诉人慧**司抗辩称整体工地不只有两家公司在施工中用水电，还有售楼处等其他部门使用水电，只同意承担水电总数的三分之一。上诉人为该项目垫付2005年4月至2007年3月的电费共计1，215，656.01元，垫付自来水费300，000元；垫付民工个人意外险31，200元，被上诉人慧**司同意承担该笔费用；垫付民工工人养老统筹险97，000元，上诉人主张应由被上诉人慧**司承担39，983.40元，被上诉人慧**司同意承担39，983.40元；垫付排污费100，000元，被上诉人慧**司不同意承担；垫付招投标费9942元，被上诉人慧**司不同意承担。

再查明，上诉人开始向购买房屋的业主交付房屋的时间是2007年6月30日。

上述事实，有当事人的陈述、施工协议、鉴定报告、退卷申请书、民事判决书、协议书、上诉人交纳水费、电费、民工个人意外险、民工工人养老统筹险、排污费、招投标费等证据，经庭审质证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，关于本案是否具备支付工程款条件的问题，上诉人与被上诉人慧**司、张**于2005年3月31日签订的《施工协议》因违反《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定而无效，但因被上诉人慧**司、张**已实际施工，并已将该工程交付给上诉人，且上诉人已将该工程所包括的商品房向买受人实际交付，并已办理了产权证，故被上诉人慧**司、张**要求参照合同约定支付工程款，本院予以支持。

关于上诉人是否应支付5#、6#楼的基础部分的价款的问题，一审审理中被上诉人慧**司申请对涉诉工程5#、6#楼的基础工程造价进行鉴定，沈阳**民法院技术处对外委托辽宁天**有限公司进行鉴定，该单位出具工程造价鉴定报告。该报告显示按图纸计算的基础工程造价为1，455，956元。上诉人与被上诉人慧**司签订的《施工协议》约定：该工程造价为包干结算价格，砖混结构650元每平方米，剪力墙结构为980元每平方米，施工按照上诉人施工图纸施工（以上报价含所有造价），基础桩深度在6-7米之间，超出深度由上诉人承担。该《施工协议》约定的工程总造价包括5#、6#楼的基础工程造价，故原审判决上诉人给付被上诉人慧**司、张**基础工程造价为1，455，956元有误，应予纠正，本院对上诉人的此项上诉理由予以支持。

关于涉诉工程总造价问题。本案涉诉工程为易居园小区5#、6#、7#楼，上诉人、被上诉人慧**司、张**就工程主体部分确认的无争议造价为18，849，102元，本院予以确认。关于上述工程基础部分残土排放、倒运、护坡桩、伐板基础如何补偿的问题，因上诉人、被上诉人慧**司、张**在协议书中约定基础部分残土排放、倒运、护坡桩、伐板基础上诉人视情况给予合理补偿，现各方无法对补偿金额达成一致，且《施工协议》未约定具体补偿金额，故本院对该补偿不予确认。

关于未付工程款数额问题。上诉人、被上诉人慧**司、张**在诉讼过程中确认已经支付的工程款数额为13，950，000元，该款应在工程总造价中扣除。本案涉诉工程未付工程款数额应为4，899，102元（18，849，102元－13，950，000元）。

关于上诉人主张其垫付的民工工人意外险、民工工人养老统筹险是否应从未付工程款中予以扣除的问题，民工工人意外险被上诉人慧**司、张**对上诉人主张的31，200元同意承担，民工工人养老统筹险被上诉人对上诉人主张39，983元同意承担，故本院对上诉人的此项上诉理由予以支持。

关于上诉人主张其垫付的自来水费300，000元、电费1，215，656.01元中的一部分是否应从未付工程款中予以扣除的问题，被上诉人慧**司、张**同意按涉案园区的工程总面积承担三分之一的费用，被上诉人慧**司、张**应按施工面积比例承担505，218.67元，故本院对上诉人的此项上诉理由部分予以支持。

关于上诉人主张其垫付的排污费100，000元中的一部分是否应从未付工程款中予以扣除的问题，《施工协议》约定，该工程造价为包干结算价格，砖混结构650元每平方米，剪力墙结构为980元每平方米，施工按照上诉人施工图纸施工（以上报价含所有造价），排污费属于施工中应发生的费用，被上诉人慧**司、张**应按施工面积三分之一的比例承担33，333元，故本院对上诉人的此项上诉理由部分予以支持。

关于上诉人主张其垫付的临时水费、临时电费是否应从未付工程款中予以扣除的问题，上诉人交付给被上诉人慧**司的施工工地应达到三通一平，临时水费、临时电费在《施工协议》中没有约定由被上诉人慧**司承担，故本院对上诉人的此项上诉理由不予支持。

关于上诉人主张其垫付的招投标费是否应从未付工程款中予以扣除的问题，《施工协议》中没有约定由被上**公司承担，且上诉人没有提供涉案工程进行招投标的相关证据，故本院对上诉人的此项上诉理由不予支持。

关于上诉人主张未完工程由其委托第三方施工，工程造价为290万元，应从其未付工程款中予以扣除的问题。在二审审理中，上诉人向本院申请对被上诉人慧**司、张**承包的未完成的工程造价进行鉴定。本院委托辽宁兴**限公司进行了造价鉴定，鉴定结论为易居园小区5#楼，6#楼，7#楼住宅楼未完工程量最终鉴定金额为2，682，695.98元。该造价报告向四方当事人送达后，被上诉人慧**司申请复议，提出造价报告依据的工程联系函、联系函均是上诉人伪造的，在鉴定当中三被上诉人不知情。在庭审过程中上诉人自认工程联系函、联系函于2007年形成，上面的谢**签字、上诉人的公章、新佳城公司易居园项目部的印章都是在2014年辽宁兴**限公司鉴定前加盖并签字。谢**本人承认2007年是新佳城公司的总监理，承认其2014年9月在上诉人的工程联系函、联系函上签名，上面的新佳城公司易居园项目部印章是其加盖的。因上诉人在鉴定中提交的工程联系函、联系函不是工程施工中形成，其自认是在2014年6月本院委托辽宁兴**限公司对未完工程进行造价鉴定之前作出的，上诉人提交的工程联系函、联系函的真实性无法确认，故本院对辽宁兴**限公司依据上诉人提交的工程联系函、联系函作出的鉴定不予采纳，对上诉人的此项上诉理由不予支持。被上诉人慧**司、张**自认未完工程的工程款为122，900元，该款项应从总工程款中扣除。

关于上诉人主张其垫付项目维修费用386，439元，应从其未付工程款中予以扣除的问题。上诉人并未提供证据证明其因工程需要维修而要求被上诉人慧**司、张**承担维修义务，且未提供证据证明被上诉人慧**司、张**拒绝承担维修义务，故对上诉人该主张，本院不予支持。

关于还需支付工程款数额问题。未付工程款减去需扣除部分，还需支付工程款为4，166，459.33元（4，899，102元－33，333元－505，218.67元-31，200元-39，983元－122，900元）。

关于工程款利息问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。被上诉人慧**司、张**2007年3月份撤出现场，撤场时工程未全部完工，上诉人开始向购买房屋的业主交付房屋的时间是2007年6月30日，故该时间应认定为上诉人实际使用时间，利息应从2007年6月30日起算，按中**银行发布的同期同类贷款利率计息。

关于上诉人主张因被上诉人慧**司、张**未能按照约定施工期限完工及不依法交付工程档案资料，致使其赔偿逾期交房违约金922，590.66元、逾期办证违约金311，461.5元、多付监理费4.5万元，要求被上诉人慧**司、张**赔偿1，279，052.16元的问题。双方签订的《施工协议》因违反法律规定而无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一方面，上诉人作为开发单位，对建设工程施工合同的相关法律法规应为熟知的，其与被上诉人慧**司签订《施工协议》时，对被上诉人慧**司的相关资质问题是明知的，并应该预见到在履行协议过程中可能出现逾期完工等风险；另一方面，被上诉人慧**司明知不具备相关资质而签订《施工协议》承包该工程，并应该预见到在履行协议过程中可能出现逾期完工等风险，故对于合同无效双方均具有过错，且过错相当，该损失由双方平均承担，故被上诉人慧**司、张**应赔偿上诉人损失639，526.08元（1，279，052.16元÷2）。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2013）于民二初字第35号民事判决主文第四项“驳回其他诉讼请求”；

二、维持沈阳市铁西区人民法院（2013）于民二初字第35号民事判决主文第二项“原告（反诉被告）沈阳双兴建**程有限公司、张**于本判决发生法律效力之日起十日内将建设工程技术档案、管理档案资料移交给被告（反诉原告）王氏置**限公司”；第三项“原告（反诉被告）沈阳双兴建**程有限公司、张**于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被告（反诉原告）王氏置**限公司损失639，526.08元”；

三、变更沈阳市铁西区人民法院（2013）于民二初字第35号民事判决主文第一项“被告（反诉原告）王*置**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）张**工程款5，728，392.1元及利息（利息按照中**银行同期贷款利率计算，从2007年3月31日起至工程款给付之日止）”为：上诉人王*置**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被上诉人张**工程款4，166，459.33元及利息（利息按照中**银行同期同类贷款利率计算，从2007年6月30日起至工程款给付之日止）；

四、驳回各方当事人其他诉讼请求。

如果上诉人王*置业（沈**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费65，770元，二审案件受理费54，957元，合计120，727元，由上诉人王*置业（沈**限公司承担65，193元（被上诉人沈阳**工程有限公司、张**已预交，由上诉人王*置业（沈**限公司直接给付被上诉人沈阳**工程有限公司、张**），由被上诉人沈阳**工程有限公司、张**承担55，534元。一审反诉案件受理费8156元，由上诉人王*置业（沈**限公司承担3058元，由被上诉人沈阳**工程有限公司、张**承担5098元（上诉人王*置业（沈**限公司已预交，由被上诉人沈阳**工程有限公司、张**直接给付上诉人王*置业（沈**限公司）。一审鉴定费70，000元，由被上诉人沈阳**工程有限公司、张**承担。二审鉴定费120，000元，由上诉人王*置业（沈**限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月八日