上诉人沈阳天**限公司与被上诉人沈阳广**有限公司、沈阳市于洪区明颂华庭**委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人沈阳天**限公司（简称天**司）因与被上诉人沈阳广**有限公司（简称广**司）、沈阳市于洪区明颂华庭**委员会（简称业委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2013）于民二初字第710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成由审判员王**担任审判长，审判员白**、审判员丁**（主审）参加评议的合议庭，于2015年1月12日、2月2日两次公开开庭审理了本案。上诉人天**司的委托代理人李**、杨**，被上诉人广**司的委托代理人姜**、李*，业委会的委托代理人张**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告广**司一审诉称：我公司与天**司、业委会于2012年8月26日签订一份防水工程承包合同，我公司承包明颂华庭小区的防水维修工程，工程造价以审计为准。合同签订后，我公司履行了施工义务，并经天**司及业委会验收合格。2012年9月27日，沈阳鑫**事务所出具审计报告，明颂华庭小区主体防水维修工程竣工结算总价为313876元。现我公司诉至法院，请求天**司及业委会支付工程款313876元，并承担本案诉讼费。

一审被告辩称

原审被告天**司一审辩称：广**司与天**司工作人员孙**洽谈维修房屋一事，后经孙**联系与业委会签订了《防水工程承包合同》。广**司并不是为我公司维修房屋，我公司在合同上盖章是为合同双方作个见证，并不是合同一方当事人，不应承担支付工程款的义务。广**司对明颂华庭小区进行防水维修后，有业主反映仍存在漏雨现象，且我公司对广**司主张的工程量存在异议，其请求支付的工程款数额不合理。

原审被告业委会一审辩称：天方公司的孙**拿广**公司的章与我们签的合同，合同是天方公司谈的。业主只知道用质保金修房子，具体由谁负责，找哪方维修都是天方公司谈的，业委会不清楚。广德公司施工时只是刷了防水胶，没有多少工程量，下雨还存在漏雨的情况。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年8月26日，广**司与业委会签订了《防水工程承包合同》，广**司承包明颂华庭小区五栋楼的防水维修工程，工程造价以审计为准。天**司在合同签订过程中参与洽谈，并在合同上盖章。合同签订后，广**司即进场施工。2012年9月12日，天**司及业委会对涉案工程进行了验收，并出具竣工验收报告，验收报告载明“经抽查20户业主家，顶层不再漏雨，主体墙经维修不再渗漏，验收合格”，验收报告有业委会、天**司盖章确认，并有天**司工作人员孙**签名。广**司收到验收报告后委托鉴定机构对工程造价进行审计。2012年9月27日，沈阳鑫**事务所作出审计报告，明颂华庭小区主体防水维修工程竣工结算总价为人民币313876元。因沈阳鑫**事务所对案涉工程进行审核的过程中，未经广**司、天**司、业委会共同确认工程量，鉴定人亦未到现场核算工程量，天**司、业委会对审计报告提出异议。诉讼过程中，法院委托鉴定机构对案涉工程进行评估鉴定。2014年8月12日，辽宁华**有限公司出具工程造价鉴定报告，明颂华庭小区1-5号楼防水维修工程无争议部分工程造价为138162.67元，有争议部分工程造价为181614.56元，合计319777.23元。鉴定人付尚正出庭对鉴定报告进行了说明，鉴定人根据广**司主张的工程量，并依据广**司提供的工程预算书对案涉工程作出鉴定。其中有争议部分的工程造价，即指天**司对工程量存在异议的部分，主要包括“屋面瓦拆除、屋面瓦下防水卷材铺设、屋面瓦恢复”的施工，天方物业及业委会主张该部分工程并未实际发生。因案涉工程于2012年施工，鉴定人根据现场情况无法确定该部分工程是否实际施工，故将该部分列入有争议的部分。

一审法院认为

原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，民事诉讼的当事人具有到庭参加诉讼，依法举证并就对方当事人提供的证据发表质证意见，进行辩论和自愿申请、接受调解的权利。同时，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，业委会经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了上述诉讼权利，依据民事诉讼证据判断规则并结合广**司的陈述意见，对案件事实予以确认。民事主体应遵循诚实信用原则行使权利、履行义务。业委会是全体业主的执行机构，其履行职责所产生的权利和义务应由全体业主承受。业委会、天方公司为修缮房屋与广**司签订《防水工程施工合同》，广**司按照合同约定履行了维修义务，并经天方公司及业委会验收合格，有权请求天方公司及业委会按照合同约定的计价方式支付工程款。天方公司在施工合同上盖章，并与业主委员会共同组织工程验收工作，作为合同相对方应与业委会共同履行支付工程款的义务。有争议部分的工程造价主要包括“屋面瓦拆除、屋面瓦下防水卷材铺设、屋面瓦恢复”的施工项目。广**司向法院提供了《防水工程承包合同》、竣工验收报告及工程预算书证明其完成了所主张的全部工程量。《防水工程承包合同》中约定的施工内容为“屋顶防水、主体渗漏”，天方公司及业委会为广**司出具的竣工验收报告亦表明，抽查检验的20户业主家顶层不再漏雨，主体墙经维修不再渗漏，验收合格。上述二份证据相互印证，能够证明广**司完成了合同约定的施工内容。广**司提供的工程预算书中包含“屋面拆除水泥瓦、屋面改性沥青卷材防水、屋面拆除水泥瓦”等评估报告中有争议部分的项目，该份预算书封面有业委会盖章确认。上述证据形成了完整的证据链条，能够证明广**司完成了其主张的全部工程量，天方公司及业委会应按广**司主张的数额支付工程款。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第二款、第一百四十四条之规定，原审判决：沈阳市于洪区明颂华庭**委员会、沈阳天**限公司于判决发生法律效力之日起十日内，给付沈阳广**有限公司工程款人民币313876元；案件受理费6008.1元，由沈阳市于洪区明颂华庭**委员会、沈阳天**限公司共同承担。

上诉人诉称

宣判后，天**司不服一审判决，向本院提出上诉，请求一、撤销原审民事判决，依法改判或者发回重审；二、一、二审诉讼费由广**司、业委会承担。事实与理由：一、原审将我公司列为承担责任的主体没有事实及法律依据，我公司没有义务也不可能对开发商还在保质期的房屋进行修缮，另根据我公司与业委会签订的物业服务合同约定，大中型维修费用由业主承担，我公司提供的是服务，负责房屋维修的应该是房屋的所有人或负有维修义务的人，我公司不是房屋的所有人也不是义务人，另外原审判决称我公司在施工合同中盖章确认一事没有事实根据；二、原审判决我公司与业委会共同承担313876元没有法律依据，我公司与业委会除了物业服务合同，再无其他法律关系，不是总公司与分公司的关系，不是合伙关系，也不是担保关系，是两个独立的主体，另原审认定盖章造价313876元没有法律依据，双方对工程量及工程造价有异议，广**司不能证明其施工了，应承担不利的后果；三、原审程序违法，侵害了我公司的合法权利，原审法院所有的程序均未通知我公司。

被上诉人辩称

被上**公司二审答辩称：一、原审法院将天**司列为承担责任的主体是正确的，天**司作为被告的主体是适格的，天**司在防水施工合同上加盖了公司的公章，证明其是签订合同的主体，天**司自称其公章管理严格，显然与事实和证据不符；二、原审查明的事实清楚，证据充分，天**司、业委会与我公司签订合同，共同验收及结算，对于工程造价鉴定中有争议部分的认定问题，我公司已经举出相应的证据证明施工的项目，天**司对部分工程量有异议，应对其有异议的部分举证证明；三、原审法院程序合法，适用法律正确，原审四次审理天**司均有委托代理人出庭。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

被上诉人业委会二审答辩称：我单位认为本案的防水合同缺乏公正，是不成立的，对于本案工程款存在私分骗取情况，法院不应该支持。审计报告是单方行为，我单位有异议，预算书盖章不清楚，对于内容也不清楚，所以不合法。

本院查明

本院经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

另查明，明颂华庭漏雨房屋维修名单显示，经过维修的业主户数为139户。

又查明，2012年9月5日，天方公司与广**司又签订《防水工程承包合同》一份，约定：承包方式为以户为单位，每户2000元，包工包料，按80户计算，工程款16万元；审计按27万元左右支出，多出广**司施工款，广**司扣税后交还给天方公司。

再查明，案涉工程经辽宁华**有限公司鉴定，结论为有争议部分工程（屋面瓦拆除、屋面瓦下防水卷材铺设，屋面瓦恢复以及屋面露台修复）造价181614.56元，该部分工程距今已过去两年多，根据现场情况鉴定人不能确定此部分是否发生。二审审理中，天方公司申请五位证人出庭作证，证明广**司施工过程中没有串瓦。

还查明，2012年9月12日，诉争工程经天方公司、业委会验收合格。2012年9月13日，天方公司与业委会在广**司提交的两份工程概（预）算书盖章确认，工程总造价为318295.7元，本案三方当事人对盖章的真实性均无异议。两份预算书均附有单位工程费用表。

上述事实，有三方当事人的的当庭陈述、《防水工程承包合同》、辽宁**造价鉴定报告、工程预算书、竣工验收报告等证据材料，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在一、二审卷宗佐证。

本院认为

本院认为，关于天**司是否应承担本案民事责任的问题，天**司为修缮房屋与广**司签订《防水工程施工合同》，广**司按照合同约定履行了维修义务，并经天**司及业委会验收合格，天**司亦在施工合同上盖章，并与业主委员会共同组织工程验收工作，故天**司作为合同相对方应履行支付本案工程款的义务。

关于本案工程款的数额确定问题，天**司与广**司最后签订的《防水工程承包合同》虽约定：承包方式为以户为单位，每户2000元，包工包料，按80户计算，工程款16万元；审计按27万元左右支出，多出广**司施工款，广**司扣税后交还给天**司，但广**司施工的户数远大于80户，天**司与广**司双方均未履行最后签订的《防水工程承包合同》约定的工程内容，且双方约定的返还工程款一节没有法律依据，应为无效约定。天**司与业委**公司与广**司签订《防水工程承包合同》（2012年9月5日签订）之后已在广**司提交的工程概（预）算书盖章确认，工程总造价为318295.7元，广**司出具预算书的时间为案涉工程竣工验收之后，则案涉预算书应为案涉工程的结算书，两份结算书载明的造价总额属于天**司与业委会共同确认的广**司施工的案涉工程总造价，依据“书面证据大于证人证言”的证据规则，天**司提供的证人证言不能否定结算书记载的结算值，故天**司应支付的工程款数额为318295.7元。现广**司主张的工程款数额为313876元，低于案涉结算书记载的结算值，应予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6008.1元，由上诉人**理有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月四日