上诉人辽宁**学院因与被上诉人沈阳**修建公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人辽宁**学院（以下简称“美术学院”）因与被上诉人沈阳**修建公司（以下简称“市**司”）建设工程施工合同纠纷一案，市**司于2009年12月16日向沈阳**人民法院提起诉讼，沈阳**人民法院立案受理后，美术学院提起反诉，沈阳**人民法院审理后于2011年1月20日做出（2010）北**初字第53号民事判决，判令美术学院给付市**司工程款862，321.74元及相应的利息，驳回双方其他诉讼请求。宣判后，美术学院不服，向本院提起上诉，本院于2011年3月23日立案受理后，于2011年6月13日做出（2011）沈**二终字第918号民事裁定，撤销（2010）北**初字第53号民事判决，将案件发回重审。沈阳**人民法院重新立案后，于2012年3月15日做出（2011）北**重初字第35号民事判决，判令美术学院给付市**司工程款862，321.74元及相应的利息，驳回双方其他诉讼请求。宣判后，美术学院不服，再次向本院提起上诉。我院于2012年5月7日立案受理后，于2012年8月6日做出（2012）沈**二终字第1510号民事裁定，撤销（2011）北**重初字第35号民事判决，将案件发回重审。沈阳**人民法院重新立案受理后，于2014年1月26日做出（2012）北**重初字第61号民事判决，判令美术学院给付市**司工程款862，321.74元及相应的利息，驳回双方其他诉讼请求。宣判后，美术学院不服，再次向本院提起上诉，本院受理后，于2014年6月30日重新组成由审判员刘*担任审判长并主审，与审判员相蒙、审判员郑**参加评议的合议庭，于2014年7月10日、2014年10月23日、2015年5月18日公开开庭审理了本案。上**术学院的委托代理人张**、赵**，被上诉人市**司的委托代理人金*、龚*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告市政公司诉称：市政公司于2007年与美术学院签订了一份工程施工协议，负责美术学院的道路、广场、室外给排水、供暖、消防及管网综合的施工，工程价款暂定484万元。工程现已完工。美术学院至今尚欠工程款862，321.74元（不含质保金）。故诉至法院，请求判令美术学院给付拖欠的工程款862，321.74元及利息。

一审被告辩称

原审被告美术学院辩称：市政公司工程质量不合格，未按图纸施工，且延误工期300多天，给美术学院造成很大的经济损失，对市政公司诉请应予驳回。

原审反诉原告美术学院反诉称：2007年8月18日，双方当事人签订《辽宁**学院道路管网工程》，工程造价总额484万元。但被反诉人因其根本没有经济实力和技术能力承揽工程，开工不久便以没钱进料和给工人开工资为由，向反诉人索要工程款，否则就以停工作威胁。迫不得已，反诉人从开始开工之日起至2008年11月，累计支付被反诉人工程款及借款共计3，616，723元。即便如此，被上诉人也没有按照合同的约定进行施工。由于该工程严重不合格，反诉人多次要求被反诉人予以维修，但被反诉人拖延怠工。2008年12月4日反诉人只得又与被反诉人签订了补充协议，双方确认工程不合格，被反诉人又无款维修，反诉人又拨给被反诉人80万元，要求被反诉人将不符合工程质量要求的位置和地点予以返工维修，但被反诉人收到此款后，敷衍了事，并没有进行真正维修。被反诉人对其施工不合格工程所收到的工程款属于不当得利，被上诉人应予以返还。

原审反诉被告市政公司辩称：1、对于美**院认为不合格的工程，其在结算书中已经扣除此款项；2、80万元不属于本施工合同范围内的工程款而是该工程维修费用，我方已尽维修义务；3、该工程的设计方为不具备设计资质的省纺织设计院，属于边设计边施工边修改不符合国家规范，另双方就工期延误问题已经达成补充协议，双方均同意将该工程跨入2008年施工，同时由于美**院主体土建工程工期延误，导致本案的道路工程（配合工程）相应延误，所以延误工期责任不在我方，也经美**院同意，因此，美**院提出的误工罚金不符合法律规定及客观情况；4、该工程已经双方验收并进行结算，而且美**院已使用该工程多年，所以，美**院提出的关于工程质量相关诉请不符合法律规定，请求法院驳回。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年8月18日，市政公司与美术学院签订一份《协议书》，约定由市政公司为美术学院施工省纺织设计院设计的道路、广场、室外给排水、供暖、消防及管网综合的全部“建筑施工图纸”及相对应的“规范”，工程总造价为484万元。竣工日期为2007年9月19日。合同对道路、广场包工包料分项工程主要承建内容等细则进行了约定：其中道路和广场按综合单价95元／㎡结算；印有辽美字样边石由美术学院提供主材，市政公司免费安装。结算方式为：工程竣工，经主管部门验收合格后，美术**政公司95%工程款，其余5%作为质保金。质量标准为：各专业国家施工验收标准。合同第十三条约定：市政公司每提前一天完工奖励一万元，每延迟一天美术学院有权处罚市政公司每天一万元。合同签订后，市政公司进行了相应的施工。

2007年12月2日，市政公司与美术学院签订一份《补充协议》，约定将剩余部分配套工程跨入2008年度施工。

2008年8月18日，市政公司施工完毕。

2008年11月8日，市政公司与美术学院进行结算，形成《2007年辽宁**学院一期道路管网结算单》及《一期道路管网增减项目表》（以下简称“结算单及项目表”），市政公司代表金*及美术学院代表张**在结算单上签字，金*同时签字“有待核对”。该表具体内容附表在后。关于此表内容，美术学院不存在异议，市政公司对三项存有异议：①认为道路不合格需返工面积3490㎡的单价应按95元／㎡计算；②边石数量少及不合格的不应扣除26，750元；③工程误工违约金不应扣除313万元。对其他事项无异议。

结算单及增减项目表确认了道路增加面积工程款为980，103.6元，雨污排水、井增加工程款为157，783.2元；已付金额为3，616，723元；双方无争议应扣工程款1，167，292.06元，包括：①沥青面层薄即沥青路面厚度不够合同5cm实际平均3cm，扣款536，868元，②井损坏及管道不通即160井坏或被埋、266.3m管路不通，扣款159，978元，③管径不按图纸施工即外管网管径代替找差扣款179，903.17元，④供暖给水消防即20个井被埋或坏，不符合消防规定，扣款40，000元，⑤电费水费扣款17，199.15元、其他损失扣款13，160元、质量保证金扣款220，183.74元。

2008年12月4日，市政公司与美术学院又签订一份《补充协议》，主要内容为：“因市政公司在执行双方于2007年10月14日签订的关于美术学院道路、广场、室外给排水、供暖、消防及综合管网施工协议中造成美术学院道路、广场、室外给排水、供暖、消防及综合管网多处质量不合格（如道路翻浆、凹陷，各种井壁裂、井盖与井体分离破损等等），且工期延误313天，给美术学院造成一定损失。经双方协商，虽美术学院并未对工程验收合格，但应市政公司请求增加如下补充条款，并与原协议具有同等法律效力：一、市政公司提供给美术学院完整施工档案资料及正规工程发票后，美术学院支付市政公司80万元。二、市政公司承诺于2009年5月4日至2009年6月20日将工程质量不合格项目整改至合格，经美术学院及其相关部门验收合格后，美术学院以2008年11月8日双方代表签字《2007年辽宁**学院一期道路管网结算单》为基础对该结算单附表中相应减款项目进行调整，扣除已付工程款质量保证金，及其它应扣除项目后支付余款。……质量保证期为2年，自竣工验收合格之日起计算。”该协议签订后，美术学院向市政公司支付了80万元。对于该修复工程，市政公司是否修复完毕，双方意见不一。市政公司认为，签订合同后即将不合格工程进行了全部修复，并且美术学院已实际使用，因此80万元不予返还；美术学院认为，市政公司进行了维修，但未完全履行协议，80万元应予返还。对此问题，双方均未提供证据证明。

重审中，美术学院申请对市政公司承建的工程质量及修复意见进行鉴定，包括《一期道路管网增减项目表》中的：①“道路不合格需返工”项是否按合同约定的结构层进行施工；②“沥青面层薄”项路面沥青厚度是否达到合同约定的5cm厚；③“管径不按图纸施工”项是否达到图纸要求的管径规定。原审法院依法委托沈阳市市**心）有限公司对上述问题进行鉴定。市政公司认为：①双方在签订结算单时已对道路结构层进行认定和结算，即使按美术学院提出的凹陷、翻浆的3490㎡是结构层不合格，也无法确定该3490㎡的具体指向位置；②对于沥青面层薄，现已使用5年，无法确定是维修后不达5cm还是使用中造成的；③管径问题，一是施工中**学院提出按原图纸已无法下管，所以对管径进行了相应变更。二是施工完毕后，双方就管径问题进行了结算，签订了结算单及附表，已达成一致。变更管径的差价已于结算单中扣除。所以，市政公司不同意进行图纸及现场确认。沈阳市市**心）有限公司以一方当事人不对现场及图纸进行确认为由不予鉴定，向原审法院做退卷处理。

一审法院认为

原审法院认为：市政公司与美术学院签订的《协议书》及《补充协议》均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。

关于本案市政公司施工工程款问题。《协议书》约定工程价款为484万元，双方签订的结算单确认增加部分工程款为1，137，886.8元（980，103.6元＋157，783.2元），计工程总价款为5，977，886.8元。

关于市政公司承建的不合格工程应扣工程款问题。双方无争议应扣工程款1，167，292.06元。双方存在争议的扣款项目为道路不合格需返工扣款、边石数量少及不合格扣款、误工违约金。双方对道路不合格的面积确认为3490㎡，美术学院主张按180元／㎡计算未提供明确依据，不予支持。市政公司主张按95元／㎡计算，即按协议约定的工程单价款计算，应予支持。因此，道路不合格应扣款331，550元；对边石数量少及不合格扣款，依合同约定，边石由美术学院提供主材、市政公司免费安装。美术学院主张市政公司施工中废用了价值26，750元的边石，但提供的证据不充分，不予支持；对于误工违约金，因双方已协商同意将剩余部分配套工程跨入2008年度施工，即已对原施工协议约定的施工期限做出了变更，美术学院再要求给付误工违约金，没有事实和法律依据，不予支持。综上，市政公司承建的不合格工程应扣款为1，498，842.06元。

综上，美术学院尚欠工程款应为862，321.74元（5，977，886.8元-3，616，723元-1，498，842.06元），此款美术学院应给付市政公司。因美术学院长期拖欠属于违约行为，应支付相应利息，故美术学院应按中**银行同期同类贷款利率标准向市政公司支付利息。

对于80万元的性质。市政公司施工完毕后，双方已进行了结算，美术学院已对存在质量问题的部分工程进行了确认并已进行相应的工程款扣减，即2007年8月18日签订的施工协议，市政公司已经履行完毕。美术学院于2008年12月4日签订的《补充协议》应为一份维修合同，据此给付的80万元应为此部分维修工程的工程款。该《补充协议》已明确需要维修的工程质量问题为：道路翻浆、凹陷，各种井壁裂、井盖与井体分离破损等，即市政公司取得80万元对应的施工内容为上述问题。美术学院认为80万元的维修内容应为《一期道路管网增减项目表》中载明的全部不合格工程，因为该《补充协议》中**政公司将工程质量不合格项目整改至合格、经验收合格后，以《2007年辽宁**学院一期道路管网结算单》为基础，对结算单附表中相应减款项目进行调整，扣除已付工程款、质保金及其他应扣除项目后支付余款。对于美术学院该辩解意见，因在《补充协议》中已列明需要维修的质量不合格项目，虽然双方约定维修合格后“对结算单附表中相应减款项目进行调整”，但并未约定维修内容即结算单中质量问题，因此，对美术学院该抗辩意见不予支持。另，《一期道路管网增减项目表》中扣减金额远超80万元，如以80万元作为表中全部扣减项目的维修费用显失公平。市政公司主张已经进行了相应项目的维修，美术学院认可进行了维修，但认为市政公司未完全履行协议，根据证据规则，美术学院应对市政公司未完全履行协议进行举证。因美术学院提供的照片等证据不能证明是市政公司施工工地、时间在维修之前，且该工程美术学院已实际使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。因此，此80万元应给付市政公司。

关于美术学院反诉部分。美术学院要求给付延误工期违约金313万元，因双方已协商对原施工协议约定的施工期限做出了变更，美术学院再要求市**司按原协议约定给付违约金没有事实和法律依据，不予支持；美术学院要求返还80万元工程款问题，因市**司已对《补充协议》中列明的工程项目进行了施工，虽未经过验收，但美术学院已实际使用，故此款不应予以返还。美术学院反诉要求对道路存在质量问题进行维修费用鉴定并要求市**司承担问题，市**司施工的道路确实存在质量问题，且双方认可面积为3490㎡，但2008年11月8日结算时，此部分存在质量问题的道路已进行了工程款扣减；2008年12月4日《补充协议》列明的翻浆、凹陷问题，市**司已进行了施工且美术学院已实际使用。因此，对美术学院要求市**司承担维修费用的主张不予支持。

关于美术学院申请鉴定问题。重审中，美术学院申请依据《一期道路管网增减项目表》对市**司承建的工程质量及修复意见进行鉴定，其中道路部分申请鉴定的内容为“道路不合格需返工”项是否按合同约定的结构层进行施工，因双方在《一期道路管网增减项目表》中确认道路存在的问题为翻浆、凹陷、油面破坏，并非结构层不符合合同约定，即使对结构层进行鉴定，亦不能确定该表中列明的3490㎡维修费用问题；且根据附表，道路面积共3万余平方米，无法确定该3490㎡的具体指向位置；对于“沥青面层薄”问题，现已使用5年，无法确定是维修后不达5cm还是使用中造成的，且不在《补充协议》维修范围内；“管径问题”，双方在结算单中已就管径问题进行了结算，签订了结算单及附表，并进行了替代找差扣款。综上，美术学院申请鉴定的几项内容不能作为其诉讼请求的依据，且经依法委托的鉴定部门已进行了退卷处理，故可不予鉴定。

综上，经原审**委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告辽宁**学院于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告沈阳**修建公司工程款862，321.74元及利息，利息应自2008年11月9日起按中**银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止；上述款项，如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告沈阳**修建公司、反诉原告辽宁**学院其他诉讼请求。案件受理费12，430元，反诉费38，240元，均由辽宁**学院承担。

上诉人诉称

宣判后，上**术学院不服原审法院判决，向本院提起上诉。请求：1、依法撤销原审判决；2、依法判令被上诉人返还上诉人多支付的工程款80万元；3、判令被上诉人支付延误工期的违约金313万元；4、依法判令被上诉人对工程进行修复整改或支付上诉人相应费用（经专业部门鉴定评估后）由上诉人自行修复；5、请求对涉案工程中不合格需返工的3490平米道路所需维修费用按专业造价鉴定部门进行鉴定后的金额计入工程结算；6、依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费及鉴定费。主要上诉理由：1、一审法院对案件审理有失公正，完全无视沈阳**民法院（2012）沈**二终字第1510号民事裁定书中就本案焦点问题提出的三条明确意见，有失公允的进行裁判；2、一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，给上诉人带来了巨大的经济损失。

被上诉人辩称

被上诉人市政公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

本院查明

本院经审理查明：2007年8月18日，市政公司（乙方）与美术学院（甲方）签订一份《协议书》，约定经双方平等协商，在履行美术学院“建设工程施工合同”的基础上，特增加如下补充条款并与原合同具有同等法律效力，原合同与本补充条款有不一致之处，均以本补充为准。一、施工依据。由市政公司为美术学院施工1、省纺织设计院设计的道路、广场、室外给排水、供暖、消防及管网综合的全部“建筑施工图纸”及相对应的“规范”。2、甲方在本协议的具体要求。二、竣工日期：2007年9月19日（除人力不可抗拒因素外，其它如刮风下雨，停水停电等不可预见因素均考虑在工期内，不在另外增加工期）。三、质量标准：各专业国家施工验收标准：质量合格。四、供暖、生活给水、消防工程、道路、广场、雨排水、污排水部分包工包料分项承建内容的具体事宜：1、总造价484万元以实际发生工程量为准。2、承建全部工程主要内容和应付费总则：①省纺织设计院的施工图纸，相对应的规范及甲方招标图纸指定的工程量。②包函：土方工程量将地表面0.3米厚的养殖土堆放到甲方指定区域，直线井，检查井，转向井、跌落井、室外消火栓及消火栓井，供暖，生活给水入户阀门井及入口装置（甲方指定标准图集号），管沟0.5米撼沙（道路下全部撼沙），发泡保温，管道碰头，供暖管道末端循环管阀门，补偿器，排水管道和市政管道碰头，道路和边石外至散水坡按-600cm的土地平整，自备井至蓄水池直埋生活管道。招投标（乙方自行办理）、质监、环保、排污、夜间施工等相关政府要求费用（按政府有关部门规定），乙方负责协调消防验收，强弱电过路管预留选用DN300砼管。……。五：1道路、广场包工包料分项工程主要承建内容等细则。（1）道路、广场2.3万平方米包工包料总造价2，354，000元。（2）干道承压不低于40吨，支道不低于25吨并满足涉及要求。（3）道路、广场面层循环和满族涉及图纸及规范要求。（4）结算时按照实际发生面积结算，超过或低于2.3万平方米时，结算相应增减，道路、广场按综合单价95元每平方米结算，水泥边石按综合单价25元每米结算，花岗岩边石按70元每平方米结算。2、雨排水、污排水分部主要内容细则。（1）雨排水、污水管道总长3002米，总造价492，375元。（2）总造价中窨井和雨水口径13#砖混化粪池包含在对应的3002米时，按如下综合单价进行调整：￠300：60元／米￠400：85元／米￠500：100／米。窨井、雨水进口900元／座。……（7）印有辽美字样边石甲方提供主材，乙方免费安装。……。

2007年12月2日，市政公司与美术学院签订一份《补充协议》，约定将剩余部分配套工程跨入2008年度施工。

2008年11月8日，市政公司与美术学院进行结算，形成《2007年辽宁**学院一期道路管网结算单》（以下简称“结算单”）及《一期道路管网增减项目表》（以下简称“项目表”），结算单显示：经甲乙双方计算确定2007年美术学院一期道路管网结算如下：

序号项目金额1合同签订金额4，840，000.002工程增减-436，325.17详见附表3工程总金额4，403，674.83大写4减：电费水费17，199.15按国家相应定额5质量保证金220，183.74工程总金额＊5%6工程误工违约金3，130，000.002007年9月19日至2008年7月29日共计313天，每晚一天罚1万。详见合同十三条其他损失13，160.00详见说明7已付金额3，616，723.008未付金额-2，593，591.06即我院多付一期道路管网增减项目表

项目名称金额备注道路增加面积980，103.60实测面积33316.88平米，合同约定23000平方米，增加10316.88平方米。道路不合格需返工-630，712.803490平方米凹陷、翻浆、油面破坏等现象，3490平方米＊180.72元每平方，详见明细沥青面层薄-536，868.00沥青路面厚度不够合同5厘米，实际平均3厘米，面积29826.88平方米（33316.88-3490）雨污排水、井增加157，783.20实测长度4917.72米，减合同约定数量3002米，增加1912.72米井损坏及管路不通-159，978.00160井坏或被埋、266.3米管路不同。管径不按图施工-179，903.17详见明细2供暖、给水、消防-40，000.0020个井被埋或坏，不符合消防规定边石数量少及不合格-26，750.00少211快＊8.5／块；大278块＊23元／块；不合格1375米＊13.5米合计-436，325.17市政公司代表金*及美术学院代表张**在结算单上签字，金*同时签字“有待核对”。该表具体内容附表在后。

2008年12月4日，市政公司（乙方）与美术学院（甲方）签订《补充协议》一份，主要内容为：“因乙方在执行双方于2007年10月14日签订的关于美术学院道路、广场、室外给排水、供暖、消防及综合管网施工协议中造成美术学院道路、广场、室外给排水、供暖、消防及综合管网多处质量不合格（如道路翻浆、凹陷，各种井壁裂、井盖与井体分离破损等等），且工期延误313天，给甲方造成一定损失。经甲乙双方协商，虽甲方并未对工程验收合格，但应乙方请求增加如下补充条款，并与原协议具有同等法律效力：一、市政公司提供给美术学院完整施工档案资料及正规工程发票后，美术学院支付市政公司80万元。二、市政公司承诺于2009年5月4日至2009年6月20日将工程质量不合格项目整改至合格，经美术学院及其相关部门验收合格后，美术学院以2008年11月8日双方代表签字《2007年辽宁**学院一期道路管网结算单》为基础对该结算单附表中相应减款项目进行调整，扣除已付工程款质量保证金，及其它应扣除项目后支付余款。1、整改工期为2009年5月4日至2009年6月20日。2、乙方整改的施工队伍必须经甲方认可后方可进场（原施工队伍禁止进入，乙方应多备选几支正规专业且业绩好施工队以供甲方选择。3、施工队进场前应向甲方提供详细施工工程进度计划，经甲方确认后乙方应严格按该计划进行施工。4、乙方整改期间不得以各种借口向甲方索要工程款。5、违反以上条款，或此次整改未按约定工期完成，或未经甲方及其相关部门验收合格则甲方有权拒绝乙方进行结算同时对甲乙双方所签订所有协议及补充协议终止执行，甲方不再支付乙方任何款项。6、质量保证期为两年，自竣工验收合格之日起计算。

2008年12月4日，美术学院给付市政公司40万元工程款，2008年12月16日美术学院给付市政公司40万元工程款，2008年12月11日，市政公司给美术学院开具80万元工程款发票。

庭审期间，关于“结算单、项目表”的意见，美术学院表示无异议，市政公司表示对三项存有异议：①认为道路不合格需返工面积3490㎡的单价应按95元／㎡计算；②边石数量少及不合格的不应扣除26，750元；③工程误工违约金不应扣除313万元。对其他事项无异议，无异议事项扣除工程款共计1，167，292.06元，具体包括：①沥青面层薄即沥青路面厚度不够合同5cm实际平均3cm，扣款536，868元，②井损坏及管道不通即160井坏或被埋、266.3m管路不通，扣款159，978元，③管径不按图纸施工即外管网管径代替找差扣款179，903.17元，④供暖给水消防即20个井被埋或坏，不符合消防规定，扣款40，000元，⑤电费水费扣款17，199.15元、其他损失扣款13，160元、质量保证金扣款220，183.74元。有争议事项扣除款项共计331，550元，其他不同意扣除。

市政公司表示其诉讼请求862，321.74元的计算依据是合同金额4，840，000元＋增加道路面积10，16.88元×单价每平方米95元-美术学院认为不合格面积3490平方米×单价每平方米95元-沥青面层薄扣除数额536，868元＋雨水排水井157，83.2元-井损坏及道路不通159，978元-管径未按图179，03.17元-井损坏40，00元-已付工程款3，616，723元＝862，321.74元。

庭审期间，双方一致确认《补充协议》签订后，市政公司进场进行维修，但对维修后工程是否合格双方存在争议，市政公司表示道路凹陷、翻浆、油面破损等已经修好，沥青面薄也补修好，是自己责任的都修好了，不是自己责任的无法维修，美术学院表示市政公司收到80万元后没有彻底维修，市政公司表示80万元是另行维修费用，不属于总工程款范围，其诉讼主张的86万余元是针对工程款部分提起，美术学院表示80万元系工程款一部分。

美术学院坚持对市政公司施工的内容是否符合合同约定标准申请鉴定，本院根据美术学院的申请，经上诉人与被上诉人共同确认委托沈阳市市**心）有限公司（以下简称市政工程质量检测中心）进行司法鉴定，在鉴定部门的听证会上市政公司表示道路的结构层底层材料用的是建筑垃圾，没有按合同约定标准使用材料，结构层厚度也不一样，但认为系**学院认可，市政公司表示美术学院的竣工图与施工图是一致的。

市政工程质量检测中心对市政公司施工的美术学院校内道路的厚度是否符合合同约定进行了鉴定。其结论是按照相关标准GB50092-96沥青路面施工及验收规范中最低等级的人行道路标准进行检测，结论为在误差值范围内沥青层厚度不合格，但按照市政公司提出的自认厚度平均厚度为2.5公分为合格。对鉴定结论美术学院无异议，市政公司提出异议，市政工程质量检测中心表示在案涉道路已过质保期，在非破损、不存在病害的情况下，找不到道路能够变薄的国家相关理论和行业规定，实际上鉴定部门也没有掌握关于道路能够变薄的相关数额。市政工程质量检测中心表示对于修复费用的鉴定不属于其鉴定范围，无法做出修复费用鉴定。本次检测，市政工程质量检测中心收取鉴定费用共计11.5万元。

上述事实，有《协议书》、《补充协议》、《2007年辽宁**学院一期道路管网结算单》、《一期道路管网增减项目表》、鉴定报告等证据材料及当事人陈述庭审笔录，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。

本院认为

本院认为：市政公司与美术学院签订的《协议书》及《补充协议》均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行，“结算单及项目表”中双方认可的事项视为双方达成一致意见，对双方具有约束力。

关于工程总造价问题，工程总造价为《协议书》约定工程价款为484万元及“结算单”确认增加部分工程款为1，137，886.8（980，103.6元＋157，783.2元）元，以上共计5，977，886.8元，双方无异议，本院予以确认。

关于已付工程款问题，根据“结算单及项目表”确认，已付工程款3，616，723元，双方无异议，本院予以确认。

关于“结算单及项目表”中双方无争议的扣除工程款数额为1，167，292.06元，具体包括：①沥青面层薄即沥青路面厚度不够合同5cm实际平均3cm，扣款536，868元，②井损坏及管道不通即160井坏或被埋、266.3m管路不通，扣款159，978元，③管径不按图纸施工即外管网管径代替找差扣款179，903.17元，④供暖给水消防即20个井被埋或坏，不符合消防规定，扣款40，000元，⑤电费水费扣款17，199.15元、其他损失扣款13，160元、质量保证金扣款220，183.74元，本院予以确认。

关于“结算单及项目表”中双方存在争议的扣款项目为道路不合格需返工扣款、边石数量少及不合格扣款、误工违约金，对此，本院认为，对道路不合格需返工部分应扣除工程款331，550元，其他不予扣除。具体理由是：双方对道路不合格的面积确认为3490㎡，美术学院主张按180元／㎡计算，市政公司主张按95元／㎡计算，即按协议约定的工程单价款计算，因美术学院实际未再组织他人进行返修，故无法依据美术学院的计算标准计算，应按市政公司主张的按合同约定价95元／㎡扣除工程款计算。因此，道路不合格应扣款应为331，550元；对边石数量少及不合格扣款，依合同约定，边石由美术学院提供主材、市政公司免费安装。美术学院主张市政公司施工中废用了价值26，750元的边石，但提供的证据不充分，故不予支持，该款项不予扣减；对于误工违约金，因双方已协商同意将剩余部分配套工程跨入2008年度施工，即已对原施工协议约定的施工期限做出了变更，美术学院再要求给付误工违约金，没有事实和法律依据，不予支持，该款项不予扣减。

关于《补充协议》签订后80万元款项的性质问题，本院认为，应属于工程款的一部分。理由是：第一、从合同签订顺序和合同内容分析，《协议书》签订在前，市政公司依据《协议书》双方在工程结算时于2008年11月8日形成“结算书及项目表”，美术学院提出工程质量等问题，并提出相应扣减工程款事项及数额，市政公司金*签字并注明“有待核实”，表明“结算书及项目表”不是对《协议书》履行完毕的最终结算，此后，双方就维修问题于2008年12月4日达成了《补充协议》，该协议内容上首先提出“协议书”的履行多处质量不合格，双方协商，增加补充条款，与原协议具有同等法律效力，表明其具有协议的“补充“性质，并且协议约定了“市政公司承诺将工程质量不合格项目整改至合格，经甲方及相关部门验收合格后，甲方将以“结算单及项目表”为基础，对该“结算单”附表中相应扣减项目进行调整，扣除已付工程款、质量保证金及其他应扣除款项后支付余款”、“乙方整改期间不得以各种借口向甲方索要工程款”及“违反以上条款，或此次整改未按约定工期完成，或未经甲方及其相关部门验收合格则甲方有权拒绝乙方进行结算同时对甲乙双方所签订所有协议及补充协议终止执行，甲方不再支付乙方任何款项”等内容表明《补充协议》实质是因工程质量不合格双方达成的维修整改协议，是《协议书》的补充协议。第二、从80万元给付情况分析，《补充协议》未对80万元具体性质作出约定，但约定整改日期为2009年5月4日至2009年6月20日，实**术学院在《补充协议》签订后，市政公司进场整改前便支付给市政公司80万元，并且市政公司向美术学院开具了工程款发票，如果认为80万元是独立的维修费，在市政公司未维修前便支付维修费，既不符合合同约定也不符合常理。第三、依据双方当事人的陈述，双方对80万元的款项在工程修复验收合格后折抵工程款意见一致，故无论工程是否修复验收合格，80万元都应视为工程款的一部分。

关于《补充协议》签订后市政公司进场维修，是否修复合格问题。本院认为，双方均认可市政公司进行了维修，没有验收，市政公司表示“井和路面都维修好了，不是我的责任不给维修，道路凹陷、翻浆、油面破坏什么的修好了，沥青面薄也补休了，管径已经埋在地下了，没法修”，美术学院表示“市政公司收到80万元后没有彻底维修”，且根据市政工程质量检测中心出具的鉴定报告及补充说明表明市政公司施工的道路沥青面厚度不符合合同约定的厚度，故市政公司主张的沥青厚度符合要求依据不足，本院不予采纳，综上，本院认为市政公司对道路的修复没有达到要求，不属于竣工合格。

关于工程款的给付问题。本院认为，根据“结算单及项目表”及市政公司自认事项进行调整。根据美术学院自认扣减后市政公司欠款862，321.74元，再扣除80万元工程款，剩余应为62，321.74元，美术学院应该给付市政公司，该款项利息应从《补充协议》约定的整改完毕日2009年6月20日起按银行同期贷款利率计算，理由是市政公司虽然整改后未经验收合格，但毕竟美术学院实际使用道路多年，达到了使用目的，即便施工的道路经整改后仍不符合合同约定验收标准，但扣除质量问题费用后美术学院实际还欠市政公司工程款，故对该笔工程款美术学院应该给付利息。

关于美术学院提出的逾期完工损失问题。因双方就夸年度施工达成了协议，视为美术学院认可逾期完工，故对美术学院该主张本院不予支持。

关于美术学院反诉要求返还80万元工程款的问题，即便市政公司的施工存在质量问题，扣除应该扣除的款项外，美术学院仍欠市政公司62，321.74元工程款，故对美术学院的主张本院不予支持。

关于美术学院提出的修复费用问题，因计算剩余工程款时已经对不合格工程的工程费用进行了扣减，故美术学院要求的维修费用无事实及法律依据，对其主张本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2012）北新民重初字第61号民事判决第二项；

二、变更撤销沈阳市沈北新区人民法院（2012）北新民重初字第61号民事判决第一项为“一、被告辽宁**学院于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告沈阳**修建公司工程款62，321.74元及利息，利息应自2009年6月20日起按中**银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止；上述款项，如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”

三、驳回沈阳**修建公司的其他诉讼请求，驳回辽宁**学院的反诉请求。

一审案件受理费共计50，670元，其中本诉部分受理费12，430元，由沈阳**修建公司承担11，184元，由辽宁**学院承担1246元。反诉部分受理费38，240元，由辽宁**学院承担。二审案件受理费共计50，670元，由沈阳**修建公司承担11，184元，辽宁**学院承担39，486元。鉴定费11.5万元，由沈阳**修建公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十八日