张**再审民事判决书

审理经过

张**与李**、沈阳**工程公司、徐**建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市东陵区人民法院于2003年1月15日作出（2001）东陵民初字1318号民事判决。宣判后，李**不服，提起上诉，本院于2003年5月6日作出（2003）沈*（2）房终字275号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，李**仍不服，向本院申请再审，本院于2009年12月5日作出（2009）沈中立民监字16号民事裁定，裁定再审，并于2011年11月14日作出（2010）沈**终再字34号民事裁定，撤销（2003）沈*（2）房终字275号民事判决及沈阳**法院（2001）东民初字1318号民事判决，发回沈阳**法院重审。沈阳**法院于2012年9月10日作出（2012）东民再初字5号民事判决。宣判后，李**不服，向本院提起上诉。本院于2013年7月1日作出（2012）沈**再终字150号民事判决，撤销沈阳**法院（2012）东民再初字5号民事判决，发回原审法院重审。沈阳**法院于2013年12月13日作出（2013）东陵民再初字21号民事判决。宣判后，张**不服，向本院提出上诉。本院依法另行组成由审判员韩*担任审判长，审判员韩*（主审）、审判员刘*参加的合议庭，于2014年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人张**及其委托代理人郑**，被上诉人李**的委托代理人孟**，被上诉人沈阳**工程公司的委托代理人杨**，被上诉人徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

张**一审起诉称，1998年3月，其与三**司第五工程处的处长李**达成沈阳**教委新村XX#楼建筑项目的工程承包协议，内容：原告承包施工，对外由被告签订工程总合同，原告以被告的项目经理名义进住工地，被告按工程造价10％收取管理费。合同签订后，原告按照合同规定时间和内容将设备运进施工现场，工人进驻工地，在垫付工程款的情况下履行合同义务。工程于1998年7月9日开始施工，原告先后为该项工程垫付近两万元多元的物资。被告非但不履行合同义务，反而排斥原告，企图将该项工程占为已有，串通原告的最初合伙人徐**将原告排挤走，让原告退出该项工程的承包，原告没有同意，要求返还原告所垫付的物资、设备，给付设备的使用费，可是被告李**以种种理由拒绝，直至工程竣工，不但不返还反而将原告的设备使用在他项工程，造成许多的设备丢失和损坏。为此原告起诉来院，要求被告给付原告工程材料，其中木材58.48立方米，钢材29.339吨，其他由原告垫付的材料款53208元，设备使用费（按照原一审期间审计的金额）；返还现金27760元，给付石洪家拉沙石款12311元，被告承担诉讼费用及鉴定费用。

李**一审答辩称，不同意原告提出的各项诉讼请求。1、张**和徐**是合伙人。原告在原一审起诉状当中载明其与徐**是合伙关系；涉案工程由原告及徐**共同完成，后来又转包给案外人徐**；在张**离开工地后，合同由徐**继续履行；在原告亲笔书写的投资明细中载明了徐**的投资，证明徐**是合伙关系，徐**投了32317元，被告李**投了101859元；在工程施工过程中，徐**多次支取工程款及借款，时间跨度从1998年施工开始到2000年工程结束，以工程负责人的名义全部用在工程上；大**委14号工程竣王报告由徐**亲笔签名，永久性存档；工程竣工后，徐**与李**签订工程结算合同，约定60000元利润归徐**所有，再给徐**补贴28888元，徐**对建筑物负永久性责任，也就是说，徐**代表张**把所有问题都处理了。2、李**与张**没有租赁合同关系。张**与李**并未签订设备的租赁协议，中途张**擅自离开，设备由合伙的另一人徐**继续使用至工程结束。事实是工程竣工结算后徐**没有拉走设备，挤占了工地影响施工，央求李**留用设备，按实价支付28888元；原一审对设备租赁费用计算不合理，设备具有完好率与利用率，最高完好率为90％，东北具有冬季施工期，租赁费用的计算从1999年5月至2003年3月1323天，跨越了4个冬季施工期，冬季施工期从每年的11月15日到次年的3月15日四个月的时间，按整年计算不合理。

一审被告辩称

三**司一审答辩称，工程施工合同由三**司与大**委签订，具体以被告李**个人包工包料、自主经营、责任自担的方式经营，一切纠纷由李**个人承担，被告三**司不承担责任，请求法院驳回原告对三**司的诉求。

徐**一审述称，本案与其无关，1、徐**与张**之间没有合伙关系，只是给张**及李**打工。涉案工程的承包合同是李**与张**代表三建公司与大**委签订，与徐**无关；土地暂设房等由张**出资建设，工程发生费用由张**支出；施工中徐**给徐**担保，将工程中的人工费部分承包给徐**。2、施工设备材料由张**投入，竣工后由李**拉走。3、关于被告李**主张的2000年7月25日的协议，徐**仅对其手写部分负责任，与其它条款无关；关于协议当中约定的利润60000元及补助28888元，徐**从未收到此款，徐**只是收了李**的工资；4、关于工程的永久性责任问题，徐**未承包涉案工程的任何项目，也不是项目经理，工程责任与其无关。

一审法院审理查明，1998年5月18日，三**司与沈阳**育委员会签订建设工程施工合同，由三**司承建大东区教师住宅楼第XX＃楼工程，三**司将该工程交由该公司项目经理李**负责。后李**与张**协商进行转包，张**并从同年7月开始筹备工程开工事宜，包括设备及部分材料进场、搭建暂设等。同年8月1日，李**以沈阳**工程公司第五直属工程处的名义与张**签订《程承包合同》，合同文本首部载明甲方为“沈阳**工程公司第五直属工程处”，乙方“张**”，尾部落款处由张**在“承包人”处签“徐**”，在担保人处签“张**”，合同约定：1、工程名称：大东区老师新村14＃住宅楼，建筑面积5813平方米，砖混6层，承包方式为包工包料；2、工期自1998年7月25日起至1999年7月25日止；3、承包人自主经营，独立核算，自负盈亏，公司按工程总造价的8％收管理费（包括管理费、法定利润、税金，市建管费、定额测定费）；4、甲方拨款公司不得占用或共用，如公司不按时付款造成工程停工等一切损失由公司负责赔偿。1998年8月15日，张**以张**、徐**的名义与案外人徐**签订《协议书》，约定将涉案工程中的人工费部分转包给徐**，在协议书的首部载明甲方为张**、徐**，尾部以打印的方式载明甲方为张**、徐**，但只有张**一人签名。1998年9月30日，被告李**（甲方）与原告张**、第三人徐**（共称乙方）签订《协议书》，约定：1、与三建五处独立核算、自负盈亏、独立账户，款项专管专用。大东教委拨工程款，三建五处执行合同留下，其余款及时打入乙方账户，甲方不可占用，如占用造成一切损失由甲方负责；2、由李**贷款20万元加利息4万元，1998年还利息4万元，本金1999年拨款时付清，以拨款数30万元为准，30万元以上按比例扣还本金，30万元以下不还本金；3、三建五处管理费（包括税金、信息费、管理费等）计10％，转款时按比例扣留。原告张**、被告李**、第三人徐**均在协议书上签字。涉案工程施工期间，原告投入了机械设备及部分材料，第三人徐**垫付了10余万元工程款，原告张**因工地用款向李**借款。1998年11月，张**离开工地，徐**继续留在上地，直到工程竣工。张**离开工地后，其投入的机械设备、材料未撤离，张**与李**也未做结算。1999年11月10日涉案工程竣工，2000年7月25日被告李**与第三人徐**签订《协议书》，约定：1、经双方共同核算并认定：大东教委14＃宿舍楼合计实现纯利润6万元，归徐**，同时李**再给补贴28888元；2、徐**对大东教委14＃宿舍楼结构负永久性责任；李**对建筑楼保修期的费用负责（不含结构性问题）；3、大东教委14＃宿舍楼一切问题与辽中县朱家房镇张**无关；张**与该工程发生的纠葛由徐**单独处理，与李**及甲方无关；4、该工程所余材料、设备一律归李**所有。协议书首部及尾部均以打印的方式记载甲方为李**，乙方为第三人徐**，徐**在第三条后部签字“徐**结账”并加注“（14.2万1.5万0.8万材料）”。前述协议签订后，被告李**将设备及工地剩余材料拉走。第三人对其在协议书上加注部分所做的解释为14.2万元为张**从李**处拿的钱，1.5万元是张**从徐**手中拿的钱，0.8万元是张**离开时从工地拿的钱，在李**与徐**对账时，上述钱款未用于工地，后经徐**与张**核实，上述钱款亦用于涉案工地，在张**带走的帐上有体现。又查明，张**与徐**系亲属关系，第三人徐**提出张**离开工地以前从其手中借款10余万元，一直未还，此款由李**偿还，并支付了利息。徐**在工地期间，李**不定期不定额向其支付工资，2000年7月25日协议约定的钱款其从未收到。原告在原一中起诉状当中载明其与徐**为合伙关系，在原一审开庭过程中（2002年6月25日庭审）确认其与徐**为合伙关系。原一审卷宗记载，2001年12月24日本院在徐**的住所（辽中县**酒厂宿舍252室）对徐**进行了调查，徐**确认与张**为合伙关系，合伙方式为张**出设备，徐**出资金，共同施工，挣钱每人一半，合伙期间徐**投入11万元，并确认其与李**为合作关系。前述调查笔录当中显示徐**拒绝签字，本次审理对徐**进行询问仍然否认此次调查，但确认调查笔录当中所记载的住所及电话的真实性。在原一审审理过程中，第三人徐**于2001年11月2日给张**出具“证实”一份，载明：张**于1998年11月10日离开工地，“张**合我合伙期间一切营利亏损与我徐无关，都由张**负责”，本次审理过程中要求其重新质认，对于真实性没有异议。审理过程中，原告坚持起诉意见，被告李**、三**司、第三人徐**坚持答辩意见。

上述事实，有各方当事人的陈述，有张**提供的大**委与三**司签订的建设工程施工合同、设备进场的相关证据；有李**提供的1998年8月1日、8月15日、9月30日的合同或协议书，2000年7月25日的协议书，竣工验收报告；有证人徐**的证言；有徐**于2001年11月2日出具的“证实”；有原一审卷宗记载资料；有一审法院徐**所做的询问笔录等证据，已经各方当事人质证，予以确认，并在卷佐证。

一审法院认为

一审法院认为，被告李**因与原告及第三人徐**之间建设工程转包合同关系，通过结算、支付对价的方式取得涉案工程设备及剩余材料属于善意取得，现张**要求返还不符合法律规定；双方为建设工程转包合同关系即不存在被告李**租赁原告的设备，原告投入的设备属于建设工程转包合同的履行义务行为，故涉案工程的设备使用不发生租赁费用。原告的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。

一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》一百零六条（一）、（二）项之规定，判决，驳回原告张**的诉讼请求。案件受理费2720元，鉴定费5000元，由原告张**承担。

二审上诉人诉称

宣判后，张**不服，以“我与徐**没有合伙关系，徐**与李**的结算协议应为无效，李**收到设备及材料的行为不构成善意取得；李**使用我的设备，应当支付合理的使用费”为由，向本院提出上诉。李**、三**司、徐**则服从一审判决。

二审法院查明

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是被上诉人李**取得上诉人张**的施工设备及剩余施工材料等财产是否构成善意取得。经过一审法院查明，上诉人张**从被上诉人李**处承包涉案工程后双方签署了一系列合同及协议，及1998年8月1日的工程承包合同（该合同由上诉人张**自己签名并代被上诉人徐**签名）、1998年5月30日的协议（该协议上诉人张**与被上诉人徐**均签名）、以及1998年8月15日与徐**签订的转包协议（该协议打印有张**、徐**的名，但只有张**签名）中，虽然被上诉人徐**只在1998年9月30日的协议上签名，但上诉人张**、被上诉人徐**的名字均作为涉案工程的承包方写入了合同及协议中。在上述协议的实际履行中，上诉人张**、被上诉人徐**均在施工工地现场，而签字在上诉人张**1998年11月离开施工工地后，被上诉人徐**继续在工地继续施工，直至该工程竣工，期间被上诉人徐**也没有与被上诉人李**对工程承包合同进行变更。因此，对于涉案工程的发包方的被上诉人李**有理由相信上诉人张**与被上诉人徐**是共同的承包方，被上诉人徐**有权处理承包方的事务，有权处分承包方的财产。被上诉人李**与被上诉人徐**于2000年7月25日签订协议，通过结算、支付对家的方式取得涉案工程的设备及剩余材料，构成法律规定的善意取得。上诉人张**要求被上诉人李**返还该设备及材料没有法律依据。至于上诉人张**与被上诉人徐**是否存在法律意义上的合伙关系？如何分配财产权益，不属本案审理范围，本案不予处理。故上诉人张**提出“我与徐**没有合伙关系，徐**与李**的结算协议应为无效，李**收到设备及材料的行为不构成善意取得”的上诉主张，不能成立，本院不予支持。关于上诉人张**提出“李**使用我的设备，应当支付合理的使用费”的上诉主张。经查，上诉人张**与被上诉人李**之间没有签订多施工设备租赁协议，也没有有偿使用施工设备的约定。因此，上诉人张**要求被上诉人李**给付设备使用费的主张，没有事实及法律依据。本院对上诉人张**的该项上诉主张不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2720元，由上诉人张**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十八日