上诉人沈阳冬明防水材料**公司与被上诉人**港有限公司因建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人沈阳冬明防水材料**公司与被上诉人**港有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳**业开发区人民法院（2013）沈高开民初字第441号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由本院审判员周*担任审判长，代理审判员朱**主审、审判员姜**参加评议的合议庭，对本案进行了审理。

一审法院查明

原审法院查明：沈阳清**有限公司（合同中称甲方）沈阳冬**有限公司（合同中称乙方）于2007年8月20日签订《清**方信息港德馨苑公寓防水工程合同书》，合同约定：一、由沈阳冬**有限公司承包防水工程。工程单价：（1）地下室顶板防水：39.5元／㎡，（2）屋面39.5元／㎡，（3）卫生间和厨房31.5元／㎡。三、本项防水工程由甲方以两套公寓和两个车位抵顶（全额抵房），5号楼7-1、7-2号房屋，抵顶单价人民币4，057.2元／㎡。2个车位为289#、290#车位，抵顶单价人民币11.6万元／个。四、本工程结算由双方共同实际测量完成，甲方通过上述房产抹帐给乙方，抵顶本项甲方应付乙方的防水工程款。五、当乙方施工的工程款达到抵顶房屋总价的20%以上，甲方与乙方办理房屋购买合同，即为：甲方向乙方支付了相应金额的工程款。六、乙方与江**建签订的地下室底板防水工程款余额，经甲方与江**建核实后，由甲方负责将本款项直接从江**建方扣除，视为乙方购房款，乙方所有工程款与购房款的差额，在结算时多退少补。七、乙方所有防水工程完工并经验收合格后，甲方应向乙方出具购房发票及其它购房手续，以方便乙方办理产权事宜。八、甲方出具购房发票时7-1号购房人为常冬梅、7-2号为杨*，车位289#购买人为常冬梅、290#购买人为杨*。上述合同中提到的江**建系沈阳清**有限公司开发的清**方信息港1-5#楼的总承包单位，双方于2006年3月12日签订工程承包合同。2009年江苏省**有限公司（沈阳）因与沈阳清**有限公司建筑工程合同纠纷一案向沈**委员会申请仲裁，该仲裁案件至今仍未审理完毕。沈阳清**有限公司、沈阳冬**有限公司签订上述工程合同后，沈阳冬**有限公司开始施工。沈阳清**有限公司也于2007年11月26日与杨*就位于浑南新区浑南三路1-5号第5幢1-7-2房屋签定了商品房买卖合同并办理了合同备案，房屋面积136.25平方米，价格总计人民币552，793元。2007年12月1日沈阳冬**有限公司曾向沈阳清**有限公司递交过工程结算书，上报结算金额为人民币1，001，197.47元，后于2008年11月5日再次向沈阳清**有限公司递交过工程结算书，上报结算金额为人民币802，513.98元，但沈阳清**有限公司方审核后只认可人民币781，973.98元。在沈阳冬**有限公司施工防水工程的房屋交付后，沈阳清**有限公司接到了部分业主提出的房屋漏水问题的投诉，投诉问题涉及屋面、外墙、室内卫生间和厨房、地下室车库顶板等部位。2008年10月8日、2009年4月28日、2009年5月8日、2009年5月26日沈阳清**有限公司曾四次函告沈阳冬**有限公司，要求沈阳冬**有限公司尽快对漏雨问题进行维修，否则沈阳清**有限公司将另行外委工程队伍进行维修。2009年5月1日沈阳清**有限公司曾向沈阳冬**有限公司支付防水材料款人民币2万元。2009年5月26日沈阳清**有限公司、沈阳冬**有限公司双方签署《商谈备忘录》一份，内容主要谈到，沈阳冬**有限公司施工的防水工程于2007年末基本完工，2008年5月工程收尾，2009年进行局部维修。清**方将“德馨苑”5号楼1-7-1、1-7-2两套商品房支付给冬*防水公司，其中一套已办理手续，另一套待工程数量核定，工程质量合格后本着多退少补的原则办理相应的手续。江**建拖欠冬*防水公司的地下室防水工程余款由于江**建始终不出面结算而无法确定。在接到业主投诉后，双方于5月份共同对漏雨部分进行了维修，但尚有地下室等部位严重漏水。双方经友好协商，做出如下约定：1、清**方积极协助冬*防水公司敦促江**建尽快确定江**建拖欠的工程款金额，以最终确定清**方公司与冬*防水公司的总结算金额。2、东明防水负责在雨季来临前尽快维修“德馨苑”有些部位的漏水问题。3、待总结算金额确定，维修合格后，双方本着多退少补的原则办理另一套房产的手续。小区业主入住园区。2009年10月18日沈阳清**有限公司、沈阳冬**有限公司在2007年8月20日签订《清**方信息港德馨苑公寓防水工程合同书》的基础上签订《补充协议书》一份，其中提到：“待乙方（指冬*防水公司）为江**建施工的工程款结算总额及江**建已支付给乙方的工程款金额确定后，甲乙双方再本着多退少补的原则履行甲方将第二套房产办理至乙方名下的过户手续”。2012年10月10日沈阳清**有限公司再次致函沈阳冬**有限公司，要求沈阳冬**有限公司立即维修防水工程质量问题，并告知如沈阳冬**有限公司在2日内拒不履行维修责任，沈阳清**有限公司会将防水工程外委施工，全部费用由沈阳冬**有限公司承担。但沈阳冬**有限公司除了在2009年5月收到沈阳清**有限公司支付的防水材料款的时间进行过漏水维修外，未进行过其他维修。2012年10月13日经沈阳清**有限公司申请，沈阳**处公证员对本案涉案的部分存在渗漏问题的房屋的现场状况进行了拍照，沈阳清**有限公司为此支出公证费人民币7，000元。2012年10月25日沈阳清**有限公司与沈阳佳**限公司及盘锦禹王防**有限公司签订《SBS防水卷材采购、供货、施工协议书》，约定由沈阳佳**限公司和盘锦禹王防**有限公司负责涉案工程的“德馨苑”1-5号楼屋面及飘窗的防水工程进行维修并提供防水材料，沈阳清**有限公司支付材料款及工程款。其后，沈阳佳**限公司对德馨苑1—5号楼防水工程（除地下室顶板）进行了全面维修施工，为维修沈阳冬**有限公司施工部分的屋面防水的渗漏问题，沈阳清**有限公司共支出维修费用人民币177，703元。本次诉讼过程中，经沈阳冬**有限公司重新核算确认，沈阳冬**有限公司同意按人民币781，973.98元的金额结算其施工的防水工程款，但沈阳冬**有限公司主张施工过程中存在增项工程，经沈阳清**有限公司方现场工程师签字，金额合计人民币24，730.93元。沈阳清**有限公司仅认可其中的人民币2，489元，其余增项部分不予认可。其后，经沈阳清**有限公司、沈阳冬**有限公司同意，本院依法委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所和沈阳建正**所有限公司，分别对沈阳清**有限公司申请的地下室车库顶板渗漏问题和修复方案及维修费用，沈阳冬**有限公司申请的增项工程金额进行鉴定评估。辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对地下室车库顶板渗漏问题的鉴定结论为：1、地下室车库顶板渗漏问题，申请鉴定方指定的5处地下室车库顶板存在滴漏现象，渗漏位置混凝土顶板或梁与板交汇处存在开裂现象。5处位置的渗漏现象不符合《地下防水工程质量验收规范》GB50208-2002中3.0.1条对防水等级为二级的相关要求。2、顶板渗漏位置防水做法。抽检的一处地下室顶板防水层施工工序符合设计要求；抽检的两处顶板与外墙面交汇处的防水细部做法不符合设计要求。3、渗漏原因分析。根据现场调查和检测结果分析，该地下室顶板渗水的来源为顶板上部地表积水和雨水，地表积水和雨水通过卷材防水层缺陷部位进入卷材防水层与地下室钢筋混凝土顶板之间，再通过混凝土有质量缺陷部位或裂缝部位渗入地下室。本次检测中抽检发现的地下室顶板与外墙面交汇处的防水细部做法不符合设计要求及防水层与墙体之间粘结不牢已张开的现象可导致地表水或雨水由该缺陷位置流入卷材防水层与钢筋混凝土顶板之间，而流入卷材防水层与地下室钢筋混凝土顶板之间的水流再通过由混凝土缺陷（裂缝）的位置渗入地下室内。同时辽宁省建设科学研究院司法鉴定所也对地下室车库顶板渗漏问题提供修复方案。沈阳建正**所有限公司根据修复方案对地下室防水修复造价进行鉴定，同时也对沈阳冬**有限公司申请的增项的现场签证项目总造价进行了评估。鉴定结论：1、地下室防水修复造价人民币62，043元；2、现场签证项目总造价：22，030元，其中：（1）无争议造价人民币2，489元；（2）有争议造价人民币19，541元。关于有争议造价部分，沈阳清**有限公司虽然认可现场签证单上有沈阳清**有限公司方的现场工程师签字，但沈阳清**有限公司称公司有明文规定工程签证要有相关领导签字并加盖公章才有效，故不予认可。诉讼过程中，沈阳冬**有限公司提交了其单方制作的造价情况说明表和收款收据各一份，意欲证明江**建尚欠沈阳冬**有限公司工程款人民币252，688.35元。沈阳清**有限公司称未收到过江**建开具的收款收据，其与江**建之间就建设工程合同纠纷正在通过仲裁解决，工程款金额还没有最后确定，无法确定其是否欠付江**建的工程款，所以目前也无法代扣。另外沈阳冬**有限公司还调取了档案部门存档的工程验收时提交的检验报告、检测报告等工程竣工验收材料，意欲证明沈阳冬**有限公司的施工工程质量合格且沈阳清**有限公司存在工程尚未完全验收就交付给业主使用的情况。

一审法院认为

原审法院认为：沈阳清**有限公司、沈阳冬**有限公司签订的防水工程合同书系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。依法成立的合同，对当事人双方具有约束力。沈阳冬**有限公司按照约定进行了施工，其完成的防水工程经双方核对无异议的金额为人民币781，973.98元，该款应视为沈阳清**有限公司应付沈阳冬**有限公司的工程款。沈阳冬**有限公司主张的增项工程金额，经第三方鉴定单位鉴定，现场签证项目总造价为人民币22，030元，沈阳清**有限公司虽然对其中的争议造价人民币19，541元有异议，但现场签证单中有沈阳清**有限公司方现场工程师签字，证实该工程确有发生，工程款金额经鉴定单位确认能够确定，故沈阳冬**有限公司主张的增项工程款本院予以支持。沈阳清**有限公司就位于浑南新区浑南三路1-5号第5幢1-7-2的房屋已按合同约定与沈阳冬**有限公司方指定人签定了商品房买卖合同并办理了合同备案，房屋价格总计人民币552，793元，该款应视为沈阳清**有限公司已支付的工程款。沈阳清**有限公司、沈阳冬**有限公司在合同中未对防水工程的保修期及保修责任进行约定，但根据原中华**建设部和国家**验检疫局于2002年6月联合发布的《屋面工程质量验收规范》的要求，一般的建筑防水合理使用年限不能少于10年。从本案来看，沈阳冬**有限公司施工的防水工程并未超过国家规定的保修期限，对于已经出现的屋面、外墙及地下室顶板的渗漏问题，沈阳冬**有限公司应该承担维修责任。沈阳冬**有限公司抗辩称，沈阳清**有限公司的工程未经竣工验收擅自使用，不能再以质量不符合约定为由主张权利的意见，与本案情况并不相符，本院不予采信。沈阳清**有限公司开发建设的工程验收合格并不等于免除沈阳冬**有限公司施工部分工程的维修责任，故沈阳冬**有限公司对已交付给沈阳清**有限公司使用的防水工程仍旧应该承担维修责任。沈阳冬**有限公司在工程交付之后只进行过一次维修，沈阳清**有限公司在渗漏问题无法解决，多次通知沈阳冬**有限公司进行维修无果的情况下，另行委托他人进行维修，符合法律规定，沈阳清**有限公司为此支出的公证费和维修工程款应由沈阳冬**有限公司负担。沈阳清**有限公司要求沈阳冬**有限公司支付地下室防水修复费用人民币62，043元的请求，本院予以支持。沈阳冬**有限公司维修之时沈阳清**有限公司向其提供的维修材料款人民币2万元也应视为沈阳清**有限公司支付的工程款。综上，沈阳冬**有限公司施工防水工程的工程款以及增项工程款合计人民币804，003.98元，沈阳清**有限公司交付的房屋折款人民币552，793元和维修材料款人民币2万元，加上应由沈阳冬**有限公司支付的地下室防水修复费用人民币62，043元、公证费人民币7，000元和屋面防水工程款人民币177，703元合计人民币819，539元，该金额已超过沈阳冬**有限公司施工的工程款金额。关于沈阳冬**有限公司要求沈阳清**有限公司按合同约定直接扣除第三人江苏一建设所欠的工程款（252，688.35元）以抵付反诉人应付的购房款的请求，因沈阳清**有限公司与江苏一建之间就建设工程合同纠纷正在通过仲裁解决，工程款金额还没有最后确定，故本案对沈阳冬**有限公司的该项请求不予处理。关于沈阳冬**有限公司要求沈阳清**有限公司按合同约定，将德馨苑5号楼172号、171号房屋及车位289#、290#办至约定的产权人名下，差额按工程结算额，多退少补的请求，就目前情况看，沈阳清**有限公司已不欠沈阳冬**有限公司的工程款，至于沈阳清**有限公司与江苏一建之间的工程款金额确定后能否扣除工程款人民币252，688.35元用于抵顶购房款问题，目前也不能确定，故沈阳冬**有限公司要求办理房屋及车位的产权手续问题，本案也不予处理，双方应另行协商或诉讼处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十二条、第二百八十七条之规定，原审法院判决如下：一、原告（反诉被告）沈阳清**有限公司与被告（反诉原告）沈阳冬**有限公司之间的防水工程款结算金额按人民币804，003.98元计算（含现场签证项目造价人民币22，030元）；二、被告（反诉原告）沈阳冬**有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）沈阳清**有限公司屋面防水维修费人民币177，703元；三、被告（反诉原告）沈阳冬**有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）沈阳清**有限公司地下室顶板防水维修费人民币62，043元；四、被告（反诉原告）沈阳冬**有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）沈阳清**有限公司公证费人民币7，000元；五、以上二、三、四项判决的款项，原告（反诉被告）沈阳清**有限公司可从应付被告（反诉原告）沈阳冬**有限公司的工程款中扣除；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币11，247元，反诉案件受理费人民币4，536元，由（反诉被告）沈阳清**有限公司和被告（反诉原告）沈阳冬**有限公司各负担案件受理费人民币7，891.5元，鉴定费人民币54，000元（其中，原告预交人民币52，000元；被告预交人民币2，000元）及鉴定配合费人民币2，000元（原告预交），由原告（反诉被告）沈阳清**有限公司和被告（反诉原告）沈阳冬**有限公司各承担人民币28，000元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人沈**料有限公司不服，上诉至本院。其上诉请求：涉案工程在没有验收的情况下，被上诉人擅自使用，不能再以质量问题为由主张权利。原审法院认定建筑防水合理使用年限为10年系适用法律错误。涉案合同系无效合同，原审中上诉人要求追加江**建作为被告，原审法院未予批准程序违法，上诉人与江**建签订的地下室防水工程款余额，经被上诉人与江**建核实后，由被上诉人负责扣除江**建款项，江**建也出具了同意扣款的说明，应追加江**建作为当事人。应判令被上诉人履行房屋产权登记手续，关于公证程序违法，飘窗部分修复费用并不应由上诉人负担。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人沈阳清**有限公司辩称：关于江苏一建的问题，上诉人应另行起诉江苏一建。公证书是我方保全采取的必要措施，上诉人没有及时维修且不承担费用，在这种情况下我方只能负责人给漏雨部分进行维修，维修费已扣除飘窗部分。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为：沈阳清**有限公司、沈阳冬**有限公司双方已约定涉案房屋抵顶方式为按工程款结算数额多退少补，现沈阳冬**有限公司在反诉中亦提出了相应的诉讼请求，故原审法院应按合同约定对沈阳冬**有限公司的该项原审诉讼请求进行审理。另，原审法院应追加江苏省第**沈阳分公司作为本案的当事人，以查清沈阳冬**有限公司与沈阳清**有限公司间252，688.35元工程款与本案是否有关。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳**业开发区人民法院（2013）沈高开民初字第441号民事判决；

二、发回沈阳**业开发区人民法院人民法院重审。

裁判日期

二〇一四年八月十九日