上诉人孙*与被上诉**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人孙*因与被上诉人辽宁**限公司（以下简称“新**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2013）于民二初字第00963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日受理后，依法组成由审判员刘*担任审判长，审判员李**审、代理审判员相蒙参加评议的合议庭，于2014年7月21日公开开庭审理了本案，上诉人孙*及其委托代理人刘**、被上诉人新**司的委托代理人王**到庭参加了诉讼。

一审原告诉称

新**司诉称：2006年4月20日，新**司、孙*签订了《授权经营协议书》、《承诺书》，并就新**司承建的沈阳**有限公司开发的“紫郡城”二期34号楼施工项目，签订了《建设工程施工承包合同》。在该合同履行过程中，双方还相继签订了《工程结算（仲裁）委托书》等若干补充协议。为履行上述合同及相关协议，孙*应偿还新**司各类款项计人民币1，079，868.80元及利息。新**司虽多次催讨，孙*迟迟不履行上述给付义务，给新**司造成巨大的经济损失，故新**司请求法院判令孙*履行给付义务。一、孙*应偿还新**司为其垫付的工程应纳税费本金、滞纳金共计572，996.80元。二、孙*应偿还新**司代为支付的工程维修费114，938.00元。三、孙*应偿还新**司为其垫付的各项诉讼费用共计395，978.76元。

诉讼请求：一、判令孙*支付新**司其应缴的税费269，645.56元、税款滞纳金303，351.24元，共计572，996.80元。并按同期银行贷款利率的4倍支付自2007年1月1日起至本案审理终结之日的利息；二、判令孙*偿还新**司代其支付的维修费114，938元。并按同期银行贷款利率的4倍支付自2011年4月29日起至本案审理终结之日的利息。三、判令孙*偿还新**司为其垫支的各项诉讼费用共计395，978.76元。并按同期银行贷款利率的4倍支付2008年10月6日起至本案审理终结之日的利息。四、判令孙*承担本案全部诉讼费用。

一审被告辩称

孙*辩称：一、孙*并不拖欠新**司垫付税款及滞纳金。二、新**司要求支付垫付的维修费无事实依据。三、孙*不应承担新**司发生的各项诉讼费用。四、新**司诉求孙*承担其发生的诉讼费、律师费，没有事实和法律依据。孙*认为，新**司的各项诉求，既没有事实证据支持，又不符合法律规定。孙*请求一审法院依据本案事实和法律规定，依法驳回新**司的各项诉求，切实维护孙*的合法权益。

一审法院查明

原审法院审理查明：2006年4月20日，新**司将其承包的沈阳**有限公司开发的紫郡城二期工程承包给孙*和案外人吴**，孙*和案外人吴**以辽宁**总公司紫郡城第三项目经理部（乙方）名义与新**司（甲方）签订一份《建设工程施工承包合同》，约定甲方作为总承包单位将其中的紫郡城二期工程高层C座、34号楼工程分包给乙方，由乙方负责施工，乙方包工包料，并不得再行转包、分包。工程承包范围为土建、水暖（包括甲控地热工程）、电气。本合同的工程由甲方进行工程总承包，甲方代扣代缴乙方工程总造价6.6%的综合税费和施工管理费（税费及管理费一次性包死），乙方独立建账，无需向甲方出具和提供返还工程成本凭证和各种票据。孙*系紫郡城二期工程西区34号楼的实际施工人。

2006年12月24日紫郡城二期工程西区34号楼工程竣工并交付使用。

2008年1月15日，孙*向新**司出具一份承诺书，内容为紫郡城孙*项目部同意以新**司名义对沈阳**有限公司开发的紫郡城工程项目提出司法请求，并适时依照法律对其提出法律诉讼，请求尽快给予工程结算并支付工程款；我本人同意支付2007年1月1日-2007年12月31日止因税率上调形成的欠税款项，工程结算后按时定额支付各项欠款及民工工资。

2008年5月4日，新**司与孙*签订一份《工程结算（仲裁）委托书》，内容为：鉴于开发单位未能按期结算，孙*特委托新**司对其承建的第号楼工程以每平方米元，第号楼工程以每平方米元的价格申请合同仲裁，必要时由甲方代行申请法律诉讼。孙*自愿承担仲裁（诉讼）费用交纳税金及管理费，并承担仲裁裁决结果对本人的经济影响。

2008年10月6日，新**司代孙*等9个项目部以新**司的名义向沈阳**民法院起诉沈阳**有限公司建设工程施工合同一案，沈阳**民法院于2010年12月16日作出了（2008）沈**二初字第148号民事判决书，判决沈阳**有限公司给付新**司工程款24，754，373.64元及利息。宣判后，新**司与沈阳**有限公司均不服提起上诉，辽宁**民法院于2011年4月26日作出了（2011）辽*一终字第00043号民事调解书，确认沈阳**有限公司给付新**司的工程款金额为2000万元，案件审理终结。该案在诉讼及审理期间，新**司为聘请诉讼代理人，与北京**事务所签订了诉讼风险代理合同，北京昊*律师事务指派程**、代启东代为诉讼，后并向其事务所以紫郡城抵账门市房，折合人民币170万元抵顶给付北京**事务所作为支付风险代理费用。该案新**司在诉讼期间向沈阳**民法院提出财产保全措施，诉讼保全过程中，新**司代孙*等9个项目部以新**司的名义追讨工程款，新**司与担保人**有限公司签订了诉讼担保协议书，沈阳**限公司为新**司进行了诉讼担保，担保结束后新**司向担保人**有限公司支付担保费700万元，此款以紫郡城抵账房四套房产折合人民币700万抵顶给付沈阳**限公司。该案新**司还与李**于2008年10月27日签订了担保协议书，李**以其个人房产价值一千万元为新**司进行担保，担保结束后新**司向担保人李**支付担保费75万元（此款新**司现金支付609，400元，用辽AC4655号别克轿车抵顶给付李**担保费140，600元）。该案新**司代孙*等9个项目部以新**司的名义支付了一审本诉案件受理费241，800元、财产保全费5000元。在此诉讼中，新**司新**司已付案件受理费241，800元、财产保全费5000元、支付律师代理费170万元、支付担保费775万元，总计9，696，800元。

2008年10月18日，孙*向沈阳**有限公司出具一份承诺书，内容为我方（公司）以第三项目部的名义，挂靠在新**司，实际上是我方（公司）组织了工人、资金和设备承建了沈阳永**有限公司开发的紫郡城西区34#号楼的工程。现工程已基本竣工，为解决工人工资问题，急需结算部分工程款。但是挂靠单位新**司暂不能给沈阳**有限公司开具工程款发票，为此承诺：1、暂由我方开出收款收据作为收款依据，并由贵公司代扣代缴税款及管理费。待新**司可以开具工程款正式发票时，将正式发票补交给贵公司。2、如新**司为我项目部提供材料，我方同意从工程款中扣除。此承诺系我方自愿，不存在显失公平和重大误解，更不能在一年内申请变更撤销。

2008年10月18日，孙*以挂靠关系与沈阳**有限公司就紫郡城西区34号楼建设工程进行了对账确认，确认工程总造价为6，193，356.90元，已付工程款4，765，180.00元，欠工程尾款816，720.50元。同时还签订了关于西区二期34号楼的结算单。结算单为工程总造价为6，193，356.90元，已付工程款4，765，180.00元，扣款611，456.40元，余款816，720.50元，其中：（1）按单方工程造价：建筑面积7713.11平方米，单方造价每平方米790元，金额为6，093，356.90元。（2）费用调增工程费：变更增加费用100，000元。（3）应扣款：水、电费108565.55元，保修费5%309，667.85元-40，000.00元u003d269，667.85元，甲方担保费233，233元，合计611，456.40元。

2011年4月29日，沈阳**有限公司向新**司送达了《关于扣除34#楼维修费的函》，内容为：自2007年交工至今，发生房屋维修费总计114，938元，此维修费已由沈阳**有限公司支付完毕，沈阳**有限公司决定从应向新**司支付的工程款尾数中将维修费予以扣除。

2011年5月19日，沈阳**有限公司出具一份证明，内容为永**司收到新**司为孙**开的剩余工程款发票2，898，927.90元。

另查明：根据国**总局下发的《关于调整核定征收企业所得税应税所得率的通知》，从2007年1月1日起企业所得税从1.65%调整为3.3%（应税所得率从5%调整为10%），故综合税率从5.11%调整为6.76%。管理费为工程总造价的1.49%。从2007年1月1日起，新**司为孙*代扣代缴的综合税费和施工管理费从工程总造价6.6%调整为8.25%。新**司于2006年9月5日至2007年1月31日先后分6笔已代为孙*开具了3，294，429元的工程款发票，3，294，429元的工程款对应的税款为217，432.31元，孙*应付税款217，432.31元。【其中3，294，429元的工程款对应营业税为113，987.24元（3，294，429元×3.46%），企业所得税为54，358.08元（3，294，429元×1.65%），管理费为49，086.99元（3，294，429元×1.49%）】。孙*应付税款217，432.31元，已付税款186，948.30元，孙*尚欠税款30，484.01元。

2011年4月20日，新**司代为孙*开具了剩余的2，898，927.90元工程款发票，为孙*垫付营业税（含营业税、城建税、教育费附加、地方教育费、河道费、印花税，税率共计3.46%）100，302.91元（2，898，927.90元×3.46%），因税率上调，2，898，927.90元工程款发票对应的税费为239，161.55元。【其中2，898，927.90元的工程款对应营业税为100，302.91元（2，898，927.90元×3.46%），企业所得税为95，664.62元（2，898，927.90元×3.3%），管理费为43，194.03元（2，898，927.90元×1.49%）】，该笔工程款的税费孙*未支付。

一审法院认为

原审法院认为，孙*以辽宁**总公司第三项目经理部名义与新**司签订土建、水暖、电气工程的承包合同，该合同系双方当事人真实意思表示，该合同的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人应当按照约定全面履行自己的权利、义务，不按约定全面履行各自应履行的义务系属违约行为，应承担民事责任。

关于紫郡城二期工程西区34号楼工程总造价的数额问题，孙*与沈阳**有限公司就34号楼建设工程签订了对账确认单，新**司以此确认单确认工程总造价6，193，356.90元诉请税费，并以此确认单上的数额来主张其权利，因其请求的数额不违反法律规定，原审法院应予以支持。

关于税款及滞纳金问题，根据双方当事人约定及孙*作出的承诺，紫郡城二期工程西区34号楼建设工程总造价为6，193，356.90元，新**司于2006年9月5日至2007年1月31日先后分6笔已代为孙*开具了3，294，429元的工程款发票，3，，294，429元的工程款对应的税款为217，432.31元，孙*应付税款217，432.31元。【其中3，294，429元的工程款对应营业税为113，987.24元（3，294，429元×3.46%），企业所得税为54，358.08元（3，294，429元×1.65%），管理费为49，086.99元（3，294，429元×1.49%）】。孙*应付税款217，432.31元-已付税款186，948.30元，孙*尚欠税款30，484.01元。孙*在已付税款中扣除营业税113，987.24元、企业所得税54，358.08元、管理费18，602.98元、孙*尚欠新**司管理费30，484.01元，孙*还应给付利息，利息从2007年2月1日起按中**银行同期发布的贷款利率计算至本判决确定的给付之日止。

另外，孙*还应承担剩余工程款2，898，927.90元相对应的税费及因税率上调所形成的欠税款项。因税率上调，2，898，927.90元工程款发票对应的税费为239，161.55元。【其中2，898，927.90元的工程款对应营业税为100，302.91元（2，898，927.90元×3.46%），企业所得税为95，664.62元（2，898，927.90元×3.3%），管理费为43，194.03元（2，898，927.90元×1.49%）】，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条规定，纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。新**司于2011年4月20日为孙*开具剩余工程款发票，产生营业税滞纳金78，737.78元［100，302.91元×0.0005×1570天（从2007年1月1日至2011年4月20日）］和企业所得税滞纳金75，096.73元［95，664.62元×0.0005×1570天（从2007年1月1日至2011年4月20日）］，孙*还应给付从2011年4月21日起至实际缴付日止的企业所得税滞纳金（以税务部门确定的数额为准）。孙*至今未支付管理费及相应税款，由此给新**司造成的损失，孙*应承担给付管理费、税费及滞纳金的义务外，还应自2011年4月21日按中**银行同期发布的贷款利率计算向新**司承担逾期付款的损失。

关于新**司主张孙*应偿还新**司代为孙*支付的紫郡城二期工程西区34号楼房屋维修费114，938元的问题，紫郡城二期工程西区34号楼工程竣工并交付使用后，孙*作为34号楼的实际施工人未向沈阳**有限公司及质监部门缴纳工程质保金，该工程竣工交付使用后，亦未提供证据证明其对34号楼进行售后维修服务。在34号楼交付使用至工程质保期间亦正是新**司代孙*等9个项目部以新**司的名义向沈阳**民法院起诉沈阳**有限公司建设工程施工合同给付工程款的诉讼时期，因此工程质保维修只能由建设单位沈阳**有限公司另行委托其他建设单位进行售后维修，所以产生了维修费。建设单位沈**房地产有限于2011年4月29日对紫郡城二期工程西区34号楼发生房屋维修费114，938元，在向新**司支付的工程款尾数中予以扣除，造成新**司代孙*支付。由于该笔维修款系34号楼发生的房屋维修款，该笔款项亦应由孙*在2011年4月30日向新**司偿还。逾期孙*不偿还孙*亦应向新**司承担逾期付款的利息，按中**银行同期发布的贷款利率计算向新**司承担逾期付款的损失。

关于新**司主张为孙*垫付各项诉讼费用的问题，2008年10月6日，新**司代孙*等9个项目部以新**司的名义向沈阳**民法院起诉沈阳**有限公司建设工程施工合同一案，孙*自愿承担仲裁（诉讼）费用，沈阳**民法院于2010年12月16日作出了（2008）沈**二初字第148号民事判决书，判决沈阳**有限公司给付新**司工程款24，754，373.64元及利息。宣判后，新**司与沈阳**有限公司均不服提起上诉，辽宁**民法院于2011年4月26日作出了（2011）辽*一终字第00043号民事调解书，确认沈阳**有限公司给付新**司的工程款金额为2000万元，案件审理终结。该案在诉讼及审理期间，新**司为聘请诉讼代理人，向北京**事务所支付了价值170万的风险代理费。在诉讼期间采取保全措施，向担保人**有限公司支付了价值700万元的担保费，向担保人李**支付了价值75万元担保费，该案新**司代孙*等9个项目部以新**司的名义支付了一审本诉案件受理费241，800元，财产保全费5000元，总计9，696，800元。根据孙*与沈阳**有限公司之间的决算单及对账确认单，新**司代孙*主张的债权数额为816，720.50元，根据该数额占生效文书中确认的数额2000万元的比例，孙*应承担诉讼费等各项费用395，978.76元。

关于孙*在2014年4月17日提出申请，请求理由是沈阳**民法院作出的（2011）沈和民二初重字第12号民事判决书，宣判后，新**司不服该判决，提起上诉，沈阳**民法院于2011年9月16日作出了（2011）沈**二终字第1509号民事判决书，判决生效后，孙*申请强制执行。在执行过程中，新**司向辽宁**民法院申请再审，辽宁**民法院于2013年12月19日下达了（2013）辽沈一民申字第732号民事裁定书，裁定：一、指令沈阳**民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。孙*以本案与省高院指令再审的建设工程施工合同纠纷案件系同一案件，省高院指令再审的建设工程施工合同纠纷一案的审理结果的判决具有决定作用为理由，请求依法中止审理新**司诉孙*建设工程施工合同纠纷一案的问题，经审查辽宁**民法院指令沈阳**民法院再审的案件是，孙*诉新**司、沈阳**有限公司给付工程款及拖欠工程款利息的问题。而本案是新**司请求孙*偿还新**司为孙*垫付税款及工程维修费和为孙*垫付的各种诉讼费等偿还问题，二者系两个法律关系，并非本案必须以另一案的审理结果为依据。为此孙*的请求，原审法院不予以支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，原审法判决：一、被告孙*于本判决发生法律效力之日起10日内，给付原告辽宁**限公司管理费30，484.01元及逾期付款利息，利息从2007年2月1日起按中**银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止；二、被告孙*于本判决发生法律效力之日起10日内，给付原告辽宁**限公司管理费43，194.03元及逾期付款利息，利息从2011年4月21日起按中**银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止；三、被告孙*于本判决发生法律效力之日起10日内，偿还原告辽宁**限公司垫付的营业税100，302.91元及逾期付款利息，利息从2011年4月21日起按中**银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止；四、被告孙*于本判决发生法律效力之日起10日内，给付原告辽宁**限公司营业税滞纳金78，737.78元及逾期付款利息，利息从2011年4月21日起按中**银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止；五、被告孙*于本判决发生法律效力之日起10日内，给付原告辽宁**限公司所得税95，664.62元；六、被告孙*于本判决发生法律效力之日起10日内，给付原告辽宁**限公司所得税滞纳金75，096.73元；七、被告孙*于本判决发生法律效力之日起10日内，给付原告辽宁**限公司企业所得税滞纳金，时间从2011年4月21日起至实际缴付之日止（以税务部门确定的数额为准）；八、被告孙*于本判决发生法律效力之日起10日内，偿还原告辽宁**限公司垫付的房屋维修费114，938元及逾期付款利息，利息从2011年4月30日起按中**银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止；九、被告孙*于本判决发生法律效力之日起10日内，偿还原告辽宁**限公司垫付的诉讼费等费用395，978.76元；十、驳回原、被告其他诉讼请求。如果被告孙*未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14，555.20元，由被告孙*承担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人孙*不服，上诉至本院。上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的各项诉求；被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉理由：一、判决对事实认定无证据支持。1、关于紫郡城二期工程西区34号楼工程总造价的数额问题。永**司与上诉人没有直接的法律关系，与上诉人签订的确认书没有履行。2、关于税款及滞纳金问题。上诉人承担税费及管理费是以工程总造价为依据。关于税率调整及滞纳金问题。上诉人并非纳税主体，不应承担税率上调的责任。3、关于紫郡城二期工程西区34号楼工程房屋维修费问题。上诉人在开始施工时就已向永**司支付了4万元的工程质保金。《关于扣除34#楼维修费的函》是单方函件，不具有真实性，不能作为认定事实依据。维修票据中大多数是维修塑窗的费用，安装塑窗工程并非上诉人施工。4、关于为上诉人垫付各项诉讼费用的问题。从合同相对性上看，上诉人不应承担诉讼费用。上诉人不应承担律师费用。委托是为申请仲裁签署的，事实没有发生申请仲裁的事由。二、一审判决适用法律错误。1、上诉人不具备施工主体资格。2、不存在违反合同，承担违约责任的问题。3、工程验收合格，参照合同约定支付工程款。三、审理程序严重违法。1、一审判决无视省高院再审裁定。2、漏列本案重要的当事人。3、合议制度形同虚设。

被上诉人辩称

被上诉人新**司辩称：一、关于《结算书》、《确认书》、《承诺书》的真实性和法律效力问题。被上诉人提请法庭传唤永**司到庭，对《决算书》《承诺书》的签订目的和真实性与上诉人质证。（2011）辽*一终字第00043号民事调解书依据《决算书》达成和解。《决算书》的法律效力已经调解书确认。二、关于工程总造价的确认以及纳税额及滞纳金的问题。施工合同中明确被上诉人代其履行对税务机关的代扣代缴义务。三、关于上诉人应支付房屋维修费的扣款问题。施工人对工程质量负有终身保修之责，永**司向被上诉人主张由上诉人承担34#楼维修费，有业主签字、永**司对其他维修单位的付款凭证，并在支付被上诉人工程款时予以扣除。四、关于上诉人应支付各项诉讼费用的问题。被上诉人依据委托协议将永**司起诉并保全查封

其6000万房产，对上诉人的权益诉求部分垫付了诉讼费、律师费、担保费等。五、关于适用法律的问题。上诉人与被上诉人之间的经营行为是企业内部的承包经营模式，一审认定合同有效适用法律正确。

本院认为

本院经审查认为：本案中新**司起诉要求孙*给付工程款发票的税费、管理费、维修费及另案诉讼费、财产保全费、律师费和担保费等诉请是否应予支持，需以孙*与新**司之间的法律关系为基础予以认定，而孙*起诉新**司、永**司要求给付拖欠工程款一案，已经本院作出（2011）沈**二终字第1509号民事判决，现省法院作出的（2013）辽审一民申字第732号民事裁定书已裁定指令该案再审，故本案应以孙*起诉新**司、永**司工程款纠纷一案的审理结果为依据，待另一案审结后，依据另案认定的孙*与新**司之间的法律关系及孙*与新**司的结算依据，适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，审理本案的诉讼请求是否应予支持。原审法院径行对新**司的诉请予以审理不妥，故将本案发回重审。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2013）于民二初字第00963号民事判决；

二、发回沈阳市于洪区人民法院重审。

裁判日期

二〇一四年七月三十一日