上诉人沈**团有限公司与被上诉人乔**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人沈**团有限公司（以下简称天**司）因与被上诉人乔**建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2013）沈**二初字第1899号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2014年7月21日受理后，依法组成由审判员赵**担任审判长，代理审判员孙*、王*参加评议的合议庭，对本案进行了审理。上诉人委托代理人蒲*，被上诉人乔**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：被告天北**公司承包沈阳市人力资源和社会保障局人才市场服务大厅的扩建工程。2012年7月9日，被告天北**公司与原告乔**签订《施工合同书》一份，将砌体、抹灰等工程转包给原告乔**施工，并约定了工程单价及给付工程款时间。后工程施工完毕，并交付使用。期间，原告乔**开具工程款收条四份，共计收到工程款人民币66，000元。2013年2月8日，被告天北**公司通过工地实际负责人赵**原告乔**转账支付工程款人民币20，000元。

2013年3月3日，天**公司将乔**诉至我院，主张乔**返还天**公司多付的工程款人民币17，099元，赔偿因返工及维修产生的费用人民币3，000元。因双方对工程量及造价有争议，我院依天**公司申请，对乔**施工工程进行了鉴定，鉴定结论为：“在执行施工合同单价的情况下造价金额为121，376.44元；在执行辽宁省建筑工程消耗量定额的情况下造价金额为91，932.89元。”据此，我院作出（2013）沈**二初字第551号民事判决书，判决驳回天**公司的诉讼请求。该判决已生效。

现原告乔**以被告天北**公司尚欠工程款为由，起诉来院。

一审法院认为

原审法院认为：关于原告乔**与被告**公司是否形成建设工程施工合同关系的问题。虽然《施工合同书》中甲方处加盖的是项目部技术专用章，但合同主体应认定为被告**公司。该《施工合同书》合法、有效，双方当事人均应受此合同的约束。因此，应以合同单价计算工程款，故被告**公司应付工程款为人民币121，376.44元。

关于已付工程款数额的问题。原告乔**主张被告天**公司已付工程款为人民币66，000元，依据是其开具的四份收条。被告天**公司主张其还通过现场负责人赵**原告乔**给付了人民币20，000元工程款，并提供了银行转账明细。原告乔**主张该款为被告天**公司给付的沈**大学工程的工程款，但其未能举证证明。故本院认定，被告天**公司已付工程款数额为人民币86，000元。

综上所述，本案工程中，被告天北**公司尚欠原告乔**工程款人民币35，376.44元（121，376.44元-86，000元）。

关于欠付工程款利息的问题，因双方签订的合同中对给付工程款时间约定不明，原告对其主张的从2013年1月8日开始起算利息未能提供相应证据证明，在庭审中明确表示同意从其起诉之日起计算，本院予以准许。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：

一、被告沈阳天**有限公司于本判决生效之日起30日内，一次性给付原告乔**工程款人民币35，376.44元及利息（按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，自2013年11月4日起至本判决确定的给付之日止）；

二、驳回原告乔**的其他诉讼请求。

如被告沈阳**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费人民币1，250元，由被告沈阳**有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，上**北公司不服原审判决，向本院提出上诉，上诉请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；诉讼费用由被上诉人全部承担。主要理由：原审判决认定事实不清。一、《施工合同书》并未加盖上诉人公章，加盖的项目部技术专用章仅用于整理施工档案，不能用于签订合同，更不能代表上诉人或者项目部的真实意图，合同记载单价不是双方真实意思表示。二、被上诉人自行与他人联系到工地施工，虽然参与施工，但其施工部分存在质量瑕疵，退场后第二年返工发生费用，应当从工程款中予以扣除。

被上诉人辩称

被上诉人乔**答辩称：《施工合同书》合法有效，上诉人按照合同已经支付给我方工程款6.6万元，施工完后尚欠工程款未支付。上诉人在现场有项目部经理，我方施工完成的部分有项目部经理签字确认。原审判决认定沈北工程2万元为本案已付工程款我方不予认可。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

上述事实，有当事人陈述，《施工合同书》、另案民事起诉状、辽隆造字（2013）4112号《工程造价鉴定报告》及复议函、（2013）沈**二初字第551号民事判决书、收据、收条、银行转账明细等证据材料，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。

本院认为

本院认为：关于上诉人和被上诉人之间是否形成建设工程施工合同关系的问题。首先，上诉人曾就涉案工程另案起诉被上诉人，诉请要求被上诉人返还多支付的工程款，应视为上诉人对双方存在建设工程施工合同关系的认可。其次，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，双方均承认赵*是涉案工程的实际承包人，而赵*并不具有建设施工资质，上诉人允许赵*使用其资质，并以其名义承揽涉案工程，违反了上述法律规定。依据国**公厅转发**设部等部门《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》，劳动和社会保障部、**设部关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知，国**公厅《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》，人力资源和社会保障部、国家**委员会、**察部等《关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》等一系列行政法规、部门规章的规定，为保障农民工工资的支付，建设工程存在上述违法情况下，按照“谁承包、谁负责”的原则，由工程总承包企业承担工程款的给付责任，保障工资发放到农民工手中。因此，上诉人提出其未在《施工合同书》上加盖公章，以及合同约定单价不是真实意思表示等上诉主张，并不能作为其免责理由，上诉人可在承担本案工程款给付责任后，另行向工程实际承包人主张权利。原审判决上诉人承担工程款的给付责任，并无不当，应予维持。

关于上诉人主张扣除返工费用的问题。上诉人提出的该项上诉主张，已经构成了独立的诉请。因上诉人未在一审诉讼期间依法提出抗辩或反诉，故不属于本案二审的审理范围，上诉人可另行主张权利。

此外，被上诉人对原审判决已付工程款数额提出的异议，并未依法提出上诉，且存在争议的2万元工程款并未注明支付的是哪项工程，故上诉人可就其主张的沈北工程款是否付清另行主张权利，原审判决应予维持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1，250元，由上诉人沈**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十八日