上诉人辽宁奥**有限公司（以下简称奥**司）与上诉人**造有限公司（以下简称圣**司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人辽宁奥**有限公司（以下简称奥**司）与上诉人**造有限公司（以下简称圣**司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服沈阳**开发区人民法院作出的（2013）经开民初字第143号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日受理后，依法组成由审判员赵**担任审判长，代理审判员孙*、代理审判员王*（主审）参加评议的合议庭，于2014年3月31日公开开庭对此案进行了审理。上诉人奥**司委托代理人齐**、王**，上诉人圣**司委托代理人李**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年4月4日原、被告双方签订建设工程施工合同一份，约定原告为被告施工生产厂房、办公楼、门卫、围墙、泵房、水池。开工日期为2008年4月。合同价款为3900000元。其中模具生产厂房3398平方米，工程造价为2946000元；办公楼944.98平方米，工程造价为765400元；泵房及水池26.65平方米，工程造价为45000元；门卫及大门41平方米，工程造价为45000元；标志墙15米，工程造价为24000元，围墙280米，工程造价为75000元。

2008年3月30日原、被告双方签订补充协议，再次约定工程造价为390万元，因甲方（本诉被告）现有资金不足，只有200万元能投入施工，后续资金由施工单位即本案原告先行垫付，甲方承诺十个月内解决后续施工资金，否则按月利息2%计付违约金。同时双方商定按进度付款，具体为一、厂房基础施工完，甲方支付基础造价60%；二、厂房框架、梁*混凝土浇铸完支付框架造价60%；三、厂房维护结构砌筑、吊车梁安装完支付已完造价60%；四、厂房钢结构、屋面预付工程款30%；五、地面及辅助施工完支付已完造价60%。办公楼、围墙、门卫、泵房、水池按以上进度和比例支付。

2009年4月23日，双方签订补充协议一份，约定乙方奥**公司由于资金困难，甲方圣**公司为乙方借资金30万元，乙方应在2009年7月30日前全部完工，交付甲方并验收合格，甲方付给乙方40万元，余款在十个月内还清，如不能在约定日期按图纸完成工程建设，甲方有权无条件停止合作，以前一切协议作废，并赔付甲方损失70万元。

合同签订后，原告于2008年4月进场施工，原告于2009年10月末交付工程。工程即将收尾阶段，应甲方要求，乙方于当年9月13日加设四扇窗户；9月15日将综合楼暖气片改为地热；9月25日将配电柜调整位置。被告于2010年1月1日将该办公楼出租给第三方，年租金为80万元。

双方确认已给付工程款2357000元，双方在履行合同过程中同意将钢结构工程（金额为87万元）交由第三方履行。在施工过程中，工程量发生增减。双方在庭审中确定减量工程造价为183200元，增量工程造价为84280元。

一审法院认为

原审法院认为：原、被告双方签订的建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，不违反国家强制性规定，双方均应恪守。原告履行了施工义务，被告应支付相应的工程款，被告未支付工程款系违约行为，应承担违约责任。关于欠付工程款数额问题，双方约定工程造价3900000元，扣除870000万元钢结构工程款、扣除已经支付的2357000元、减去减量工程造价183200元、加上增量工程造价为84280元。故欠付工程款为574080元，被告应予支付。关于逾期付款利息按何种标准计付的问题，原告主张按2008年8月30日补充协议中规定，即按月利息2%计算。因该协议中约定按施工进度付款，每一施工步骤完成后，甲方支付已完造价的60%，原告未提供被告未按期付款的证据，也未提供施工付款节点的具体日期。故对于原告按2%计算利息的主张，缺乏事实依据。本院按照中**银行同期同类贷款利率的标准予以支持；关于原告是否违约的问题，合同约定应于2009年7月30日前完工，实际完工时间为2009年10月末，9月13日以后虽然由于甲方的原因致部分工程有所改变，但也改变不了原告方逾期交工的事实，原告应对逾期交工承担违约责任，原告认为工程量增加造成工期延长，但因涉案工程总体是比合同约定减少的，故原告的意见本院不予采纳；关于违约金如何计算的问题，被告主张按照协议约定违约金70万元，原告认为数额过高。因原告迟延交工导致被告无法如期使用，造成损失，本院参照被告的租金酌情支持10万元；关于被告主张原告应开具发票并移交工程施工文件的主张，不违反法律规定，原告应提供。

原审法院判决：一、被告（反诉原告）沈阳圣**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）辽宁奥**有限公司工程款574，080元；

二、被告（反诉原告）沈阳圣**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）辽宁奥**有限公司工程款574，080元的利息（自2009年11月1日起至本判决发生法律效力之日止，按中**银行同期同类贷款利率）；

三、原告（反诉被告）辽宁奥**有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告（反诉原告）沈阳圣**限公司逾期交付工程违约金100，000元；

四、原告（反诉被告）辽宁奥**有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）沈阳圣**限公司出具发票并移交全部施工文件；

五、驳回原、被告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

案件受理费14，915元，由被告沈**有限公司承担；反诉费1，080元，由原告辽宁奥**有限公司承担。

上诉人诉称

宣判后，圣**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审民事判决书第二项、第三项，判决奥**司支付工程逾期完工违约金（损失费）70万元；本案一、二审诉讼费用均由奥**司承担。主要理由：一、一审法院认定奥**司所施工工程完工时间为2009年10月末属于认定事实错误，应予纠正。没有证据证明工程于2009年10月末完工，圣**司提交的综合楼、厂房和门卫所用管材、弯头、球阀试验报告，家用和类似用途开关、插座、电线试验报告，均证明工程于2009年12月18日尚未完工。圣**司与沈阳**机械厂签订的《租厂房合同》证明圣**司对厂房和办公楼的使用时间为2010年1月。奥**司没有提供证据证明工程2009年10月末完工。根据双方于2009年4月23日签订《补充协议》第一条第4项的规定，奥**司应于2009年7月30日前完工并经甲方验收合格。为避免经济损失的继续扩大，圣**司不得已于2010年1月将尚未全面完工的厂房和综合楼对外租赁。因而一审法院认定奥**司施工工程的实际完工时间为2009年10月末没有事实依据，属于认定事实错误，应当予以纠正。二、一审法院支持圣**司要求的违约金过高的抗辩，从而仅判决奥**司向圣**司支付逾期交付工程违约金10万元，缺乏事实和法律依据，应当予以纠正。奥**司未提供证据证明该违约金明显高于圣**司实际损失的情况下，一审法院经行自由裁量酌情支持10万元违约金，将违约金金额大幅降低，判决支付10万元违约金无任何事实和法律依据。首先，一审判决未述明10万元违约金是如何确定的，属认定事实不清。其次，奥**司提出违约金过高抗辩应承担举证责任，奥**司未提供相关证据违约金过高情况下，对违约金降低缺乏事实和法律依据。再次，圣**司诉请此项违约金依据与奥**司书面协议约定，如果奥**司按照合同约定工程如期竣工，则圣**司自2008年9月起即可对工程使用收益。圣**司至2010年1月才不得已将尚未全面完工的工程以80万元的低价出租以减少逾期完工造成的经济损失。奥**司迟延一年四个月仍尚未全部完工，造成圣**司至少107万元以上的租金损失（其他经济损失暂未计算），而双方于2009年4月23日《补充协议》约定逾期交付工程违约金70万元，是基于奥**司从应竣工2008年8月延期至2009年7月30日前完工的基础上设定的逾期交工违约金，明显少于圣**司基于奥**司正常履行合同而可获得的预期利益。另外，一审法院并未因奥**司逾期完工而判决减少圣**司减少支付工程款及利息的义务，却对圣**司提出的违约金要求大幅降低，自由裁量有失公平。双方约定逾期交工违约金70万元是双方真实意思表示，且双方关于70万元违约金的约定额度明显低于实际损失，而非高于实际损失，故上诉人提出的70万元违约金要求应当得到支持。被上诉人提出违约金额度过高的抗辩没有事实和法律依据，一审法院自由裁量将违约金额度调整为10万元明显不适当，缺乏事实和法律依据，应予纠正。

奥**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审民事判决书第三项；上诉费用由圣**司承担。主要理由：原审认定事实不清。我方如约于2009年7月26日（补充协议约定工程于2009年7月30日前完工）将所承包的工程竣工。对此，我方向原审法院提供了由对方、监理公司、设计院联合认可的厂房与综合楼竣工验收报告。但原审对此证据未予认可，且在判决书中称对圣**司要求我方承担70万元的违约金我方“认为数额过高”，言外之意是在说我方承认延期交付工程，证据与事实证明我方如期履行了相应义务，怎会如此言论。所以，原审法院判令我方向圣**司赔付逾期交付工程违约金10万元认定事实不清，是错误的，请求撤销一审此项判决。另外，原审判决第二条认定事实不清。因为双方在补充协议中有“甲方承诺十个月内解决后续施工资金，否则按月利息2%计付违约金”的约定，此约定是双方真实意思表示，请求按双方约定2%利息支付所欠工程款574080元的利息。

被上诉人辩称

奥**司辩称：圣**司上诉所述不属实，奥**司按照补充协议约定工程于2009年7月26日完工，有圣**司、设计院、监理公司的签字和认可。奥**司没有认可向圣**司支付违约金10万元，一审判决没有事实依据，我方如期于2009年7月26日完工。

圣**司辩称：奥**司逾期完工的违约事实已经一审法院审理阐明并确认，奥**司上诉请求的依据是以虚假证据为基础，没有事实和法律依据。

本院查明

本院查明事实与原审法院认定事实基本相一致。

奥**司在二审提交如下证据：证据一、施工日记一本，证明涉案工程于2009年7月30日之前完工。证据二、现场签证单，证明工程竣工前按照圣**司要求进行工程变更，工程竣工后工程需要进行变更施工，故竣工后仍有施工。圣**司对证据一提出异议，主张该份证据形成于2008年8月，不是二审的新证据，奥**司在一审期间称所有的工程监理记录和施工记录丢失。对证据二提出异议，主张不是二审的新证据，不予质证。

上述事实，有当事人的陈述，《建设工程施工合同》及补充协议、《厂房、综合楼单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、工程增减表、《试验报告》、《工程质量检验报告》、《工程质量验收记录》、《检验报告》、《现场签证单》、付款明细表、收条等证据，已经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。

本院认为

本院认为：本案二审的焦点为奥**司是否应当向圣**司支付逾期交付工程违约金，违约金应当如何计付。

关于奥**司是否应当承担逾期交付工程违约责任的问题。奥**司主张2009年7月26日完成合同内施工，2009年10月末交工。**公司主张2009年底实际完工，2010年初出租使用，至今未竣工验收。根据双方于2009年4月23日签订的《补充协议》约定，奥**司应当在2009年7月30日前全部完工，交付圣**司，并验收合格。奥**司提交的《工程质量竣工验收记录》注明圣**司盖章时间为2009年7月26日，但该记录在档案部门存档件上仅注明为2009年，并未注明具体时间。由于此记录一式四份，除档案部门存档件外，其余三份均由奥**司持有，且根据证人阚显锋、张**的证言，2009年7月26日并未实际完工交付。因此，仅凭此记录，不能证明实际完工交付期限。奥**司在二审提交的两份证据，均是其单方制作，未在一审提交，也未在一审主张证据存在，不属于民事诉讼法规定的二审新证据。奥**司主张2009年7月26日完成合同内施工，而其提交的《施工日记》记载至2008年8月2日，并不是完整的记录。《签证单》没有圣**司、监理单位的签章。对于奥**司在二审提交的两份证据，本院不予采信。由于奥**司不能举证证明其已在合同约定期限内完工并交付工程，故一审判决奥**司承担逾期交付工程违约责任，并无不当，应予维持。

关于违约金如何计付的问题。圣**司要求奥**司支付逾期完工违约金70万元，奥**司提出异议。根据双方于2009年4月23日签订的《补充协议》约定，如不能在约定日期按图纸完成工程建设，奥**司赔付圣**司损失费70万元。奥**司一审提交了四份《签证单》，证明2009年9月13日至25日发生工程变更，圣**司在一审质证过程中对签证单没有异议。根据《签证单》记载内容，涉案工程发生工程变更“综合楼原暖气片改为地热，地热主管道修改，卫生间大便器改位，加设窗户；厂房总配电柜位置移动，配电柜下设电缆沟”。由于双方均不能提供监理单位出具的监理日志，对于签证单注明的工程变更未约定责任，未约定扣除或延长工期时间，且在工程实际交付过程中未形成书面交接手续，导致根据本案现有证据无法对工程完工交付的具体期限和因工程变更造成的扣除或延长工期的具体期限进行判定，双方均应对由此产生的不利法律后果承担责任。圣**司提供的租金标准并无房地产行政主管部门提供的指导价格作为参照，也未在诉讼中申请对损失数额进行评估鉴定，故一审法院根据现有证据，结合本案具体案情，参照圣**司提供的租金标准，在奥**司对于约定违约金数额持有异议的情况下，酌情判决给付逾期交工违约金10万元，系行使法官自由裁量权，应予维持。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1，080元（上**维公司预交），由上**维公司负担。

二审案件受理费1，080元（上**林公司预交），由上**林公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月三日