上诉人沈阳艺**限公司因与被上诉人辽宁奥**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人沈阳艺**限公司因与被上诉人辽宁奥**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳**业开发区人民法院作出的（2011）沈*开民初字第235号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日受理后，依法组成由审判员赵**担任审判长，代理审判员孙*、代理审判员王*（主审）参加评议的合议庭，于2014年3月10日公开开庭对此案进行了审理。上诉人委托代理人李*、战美媛，被上诉人委托代理人赵*，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年6月1日原告（合同称乙方）与被告（合同称甲方）就浑南新区孤家子棚户区改造回迁楼东合里12F住宅楼建设工程项目，签定了建设工程施工合同一份。协议约定，一、合同乙方按国家三级取费（执行2003年定额），对所建设项目依照双方确认工程量（含设计变更和现场签证）与价格，并由建设银行**价咨询中心审定为最终结算依据；二、（一）、原告垫付主体工程九层的工程款和人工费；（二）、主体工程完工验收合格后，甲方对乙方垫付主体工程按形象工程造价的80%，支付工程进度款。余款在工程完工后再行结算；（三）、内外墙装饰、水、电等单项工程，按单项工程支付进度款；（四）、乙方自行采购的所有材料的质量、价格由乙方报甲方确认；（五）、甲方不承担夜间施工费和围网费；三、甲方向乙方提供钢材、水泥、门窗，门窗不参加取费，不支付配合费，其他材料差价不参加取费；四、乙方需向甲方交纳人民币15万元履行合同保证金，主体完工后一次性返回。2006年6月27日原告向被告交纳保证金人民币15万元。其后，原告开始施工，2006年11月工程主体完工，2008年工程竣工后交付使用。被告也陆续给购房业主办理了入住手续，但涉案工程至今未办理房屋的竣工验收备案手续。施工期间，被告曾向原告支付过工程款人民币1，727，693.92元。项目完工后，原告曾向被告提交了经建设银**辽宁分行的工程造价员张*审核后的工程造价书一份，审定结算值为人民币7，085，700.87元。但被告方未对此结算书进行确认。

因被告未付剩余工程款，原告提起诉讼。诉讼期间，被告以原告提供的结算书并非经合同约定的建设银行**价咨询中心审定，张*无权代表该中心出具审定结果为由，对结算书金额提出异议并提出对涉案工程总造价进行评估的申请。对被告申请评估的意见，本院在征得原告同意后，依法委托并摇号产生鉴定单位辽宁天**有限公司对涉案工程工程造价进行鉴定。鉴定单位在评估后出具了鉴定报告，鉴定结果：无争议部分工程造价人民币5，706，831元，其中包括甲供材和水电费。此外，在该鉴定报告中同时列出了双方争议部分的工程造价。争议部分涉及：1、箱体背面挂尼龙网争议部分；2、不同材料基体交接处抹灰挂网争议部分；3、采暖散热器及管道刷二遍漆争议部分，以上3项争议金额约为人民币18，866元。

被上诉人辩称

原、被告在收到上述鉴定报告后均提出异议。辽宁天**有限公司对工程造价鉴定报告进行了复议后对双方的异议做出了解答。复议的结果为，修正鉴定项目后无争议部分工程造价为人民币5，840，454元，其中，甲供材为人民币2，889，830元，水费为人民币20，852元，电费人民币31，394元。另外，该异议解答书中仍旧列出了存在争议的部分工程造价。争议部分金额为人民币9，804元，其中涉及甲供材保管费人民币5，033元和采暖系统调试费人民币4，771元。对于复议结果，被告方仍有异议。被告提出：1、原告将混凝土的搅拌、运输再泵送的费用列入定额直接费中再取费的意见不对。混凝土的原料搅拌、运输再泵送的施工都是被告完成的，应从总造价中减除该部分费用计人民币67，931元；2、甲供材金额计算错误，应为人民币2，816，123.97元；3、地沟垫层的计算依据和数量不对，应重新核对；4、甲供材保管费没有发生，甲方供材是按计划和部位提供，用多少提供多少，不存在保管的问题。而原告方认为，无争议部分应以鉴定报告为准。用水系原告自行打井取水，故水费应记入工程款。甲供材保管费及水暖调试实际有发生，被告应支付。

关于原告主张的电梯井变更人工费、图纸变更误工费、租赁吊车误工费、租赁架管误工费等问题在鉴定报告及复议解答书中均无体现。原告主张的蓄水池质保金问题，在鉴定报告中并不包括蓄水池工程的工程造价。关于被告反诉原告违约，并要求原告承担修复、重做屋面防水，或承担重做费用及住户由于漏水的赔偿人民币50万元的反诉意见。被告只提供了部分照片。诉讼期间被告未要求对涉案工程有无质量问题，是否需要修复，修复费用等进行鉴定评估，其也未要求赔偿住户经济损失的相应证据。

原审法院认为：原、被告签订的建筑工程施工协议系双方当事人真实意思表示，内容合法有效。依法成立的合同，对双方当事人具有约束力。原告已按约定完成了施工工程，被告应按约定方式给付工程款。本案涉案工程的总造价经鉴定为人民币5，840，454元，扣除甲供材人民币2，889，830元、水费人民币20，852元、电费人民币31，394元，再减去被告已支付的工程款人民币1，727，693.92元。被告应支付给原告的工程款为人民币1，170，684.08元。另外，关于争议部分的甲供材保管费和采暖系统调试费合计人民币9，804元，因甲供材的保管问题客观存在且原告提供有采暖打压及管道清洗记录，故该争议款项被告应予支付。关于被告提出的混凝土的搅拌、运输再泵送的费用应从总造价中减除，甲供材金额计算错误，地沟垫层的计算依据和数量不对等问题，因鉴定报告中未予采信，被告也未提供足够的证据佐证，故本院对被告的该主张不予支持。关于原告方认为原告系自行打井取水，故水费应记入工程款的意见。因鉴定报告及复议解答中对此问题未加以论述评估，且即便原告打井取水，原告也未能提供如何计算水电费的合理依据，故对原告的该项请求，因证据不足，本院不予支持。

关于原告主张的电梯井变更人工费、图纸变更误工费、租赁吊车误工费、租赁架管误工费等问题在鉴定报告及复议解答书中均无体现。原告也未提供相应的证据证明，故本院对此不予支持。原告主张的蓄水池质保金问题，因该工程与本案合同约定的工程并非同一施工内容。原告可另诉解决，本案不予处理。关于被告反诉原告违约，并要求原告承担修复、重做屋面防水，或承担重做费用及住户由于漏水的赔偿人民币50万元的反诉意见。因缺乏相应证据，本院对被告的反诉请求也不予支持。

现本案工程已交付使用多年，且双方在合同中也未就质保期、质保金及维修等问题进行约定，故被告应全额支付剩余工程款。关于原告主张的利息问题。虽然合同中未明确约定工程款的支付期限及逾期付款的违约责任，但根据法律规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，利息应从工程交付之日计付。原告要求给付工程款利息人民币79，018元的请求符合法律规定，应予支持。原告要求返还履行合同保证金的请求，符合合同约定，应予支持。其主张保证金利息的请求，因合同明确约定主体完工后返还，故被告在返还保证金的同时，应向原告支付利息。原告主张的利息人民币31，860元的请求符合法律规定，本院予以支持。本案鉴定费用及诉讼费用数额较大，原告请求的数额超过本案实际支持的数额，故原告应适当承担诉讼费及鉴定费用。

原审法院判决：一、被告沈阳艺**有限公司于判决生效后十日内向原告辽宁奥**有限公司支付工程款人民币1，180，488.08元；

二、被告沈阳艺**有限公司于判决生效后十日内向原告辽宁奥**有限公司支付利息人民币79，018元；

三、被告沈阳艺**有限公司于判决生效后十日内向原告辽宁奥**有限公司返还保证金人民币15万元；

四、被告沈阳艺**有限公司于判决生效后十日内向原告辽宁奥**有限公司支付利息人民币31，860元；

五、驳回原告辽宁奥**有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回被告沈阳艺**有限公司的全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

本诉案件受理费人民币21，770元由被告承担人民币16，545元，剩余部分人民币5，225元由原告承担；反诉案件受理费人民币4，400元由被告负担；鉴定费人民币13万元由被告承担人民币97，500元，剩余部分人民币32，500元由原告承担。

宣判后，沈阳艺**限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审民事判决书，发回或改判；被上诉人承担诉讼费用。主要理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、土建部分。1、甲供材超供。经双方核对，我公司提供甲供材经鉴定部门计算用于施工项目上的金额为2，889，830元，其余为超供部分，超供部分金额为664，094元。根据合同条款，超供部分甲方应按市场价格扣回此款，或将此款作为甲拨工程款。2、蓄水池。我方给付被上诉人蓄水池款279，099元，应计入已付工程款中。3、甲供材混凝土。鉴定部门将我公司提供的混凝土按照“商品混凝土”进入预算，实际我公司为施工方便，采取整个小区集中搅拌方式提供混凝土，不能按商品混凝土计入预算。沈**（2006）132号文件第四条关于商品混凝土的结算办法：将实际购买的商品混凝土编入施工图预算。现场没有购买商品混凝土，就不应该按商品混凝土计入预算。4、地沟垫层。此项工程量套用定额有误。工程量是5立方米，不是20立方米。5、甲供材明细账。甲供材明细账汇总有误，应予更正。6、甲供材保管费。我公司根据施工进度分期分批提供甲供材，被上诉人没有全部保管，判决给全部保管费不合理。二、水暖问题。1、采暖打压费用已包括在定额基价中，预算不应另外计价。施工单位没在每个单元系统做循环连接管，室内施工完成就将管道两端用盲板堵死，因此管道无法清洗。盲板是另外的施工队进行外网与楼内系统连接时打开的。所以不应发生管道清洗费用。2、采暖系统调试费。采暖系统调试是在热态运行当中进行的，通过调整管道间的流量，达到室内设计温度的要求。施工单位没有进行热态运行的条件，在热态运行期间施工单位没有派采暖专业人员在场，也提供不出有甲方或监理签字的采暖系统调试记录，因此调试费用不应发生。3、采暖散热器及管道刷二遍漆问题。在鉴定时列为争议，采暖散热器施工时是将银粉浆浇在已经组装完的暖气片上，且只浇一遍，不应有采暖散热器及管道刷二遍漆费用发生。三、乙方以房抵顶工程款问题。双方签订的以房抵顶工程款合同规定：被上诉人不得以低于2，880元每平方米出售，故应按2，880元每平方米计算，核减工程款约40，000元。四、一审判决认定工程在2008年竣工交付使用，实际情况2009年11月工程还未最后竣工。判决利息计算期限有误。五、质量问题。工程存在质量问题，我公司要求委托质量鉴定，才能作出公平的结论。补充：一审判决利息部分，判决金额与诉请数额发生变化，对应利息也应变化。

被上诉人沈阳奥**限公司辩称：一、甲供材超供问题。我公司不认可上诉人提供的甲供材金额，上诉人提供的甲供材金额明细表无双方签字确认，我公司只认可鉴定报告中的甲供材造价。上诉人提出甲供材金额明细表是上诉人委托建设银行**价咨询中心作出审计报告书体现的价格，此甲供材明细表并非真实、客观、有效的甲供材金额，上诉人提出甲供材超供无事实根据。二、蓄水池问题。蓄水池工程与本案诉争12F住宅楼工程是两个不同的建设项目，本案审理12F住宅楼，蓄水池应另诉解决。三、以房抵顶工程款问题。以房抵顶工程款已扣除，双方确认完毕。四、质量问题。上诉人未提供证据证明，也未申请质量鉴定，质保期已超五年，上诉人提出的事实无法说清是否在质保期内发生。五、甲供材混凝土、地沟垫层、甲供材明细账、甲供材保管费、水暖管道打压及管道清洗、采暖系统调试费、采暖散热器及管道刷两遍漆等问题。上诉人提出鉴定复议无上述问题，应视为同意，不应在二审重提异议。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案一审历时近三年，原因是上诉人多次利用鉴定拖延案件审理。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉目的是为拖延给付工程款，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

本院查明事实与原审法院认定事实基本相一致。

上述事实，有当事人的陈述，《补充协议书》、收款收据、《工程造价鉴定报告》及《工程造价复议解答报告》等证据，已经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。

本院认为

本院认为：上诉人、被上诉人于2006年6月1日签订的建设工程施工合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。涉案工程完工并交付使用，被上诉人已经履行了施工义务，上诉人应当支付给被上诉人尚欠工程款并返还保证金。

一、关于甲供材部分的工程款问题

1、甲供材超供的问题。经二审组织鉴定人员到庭询问，鉴定结论甲供材部分的价值和工程量是依据双方当事人确认的图纸，按照合同约定的定额取费核算得出。上诉人主张其提供给被上诉人甲供材的数量，超出了被上诉人用于工程施工的数量，要求扣回甲供材超供部分的相应款项。双方当事人对此问题存在争议，且并无共同确认的证据材料。由于上诉人提出的此项主张，已经构成了独立的诉请，且未在本案提起反诉，故本案不予审理。

2、甲供材保管费的问题。上诉人主张其根据施工进度提供甲供材，不存在保管费。被上诉人提出施工中甲供材使用需要过程，保管费应当支付。因上诉人提供的甲供材不可能在提供时立即使用完，被上诉人在施工过程中需要对尚未使用的甲供材进行保管，故被上诉人的主张更为符合甲供材使用的客观情况，且合同约定定额取费没有将此项费用排除核算，故上诉人的此项主张不成立，甲供材保管费应当支付。

3、地沟垫层工程量的问题。上诉人主张鉴定结论对此部分的工程量计算有误，经二审组织鉴定人员到庭询问，并对此部分工程量重新审核，鉴定结论并无错误。本院依法采信鉴定结论，对上诉人的此项主张不予支持。

4、混凝土结算价格的问题。甲供材价值虽包含在工程总造价中，但已在核算尚欠工程款时予以扣除，故对于上诉人的此项主张，本院不予支持。

5、甲供材计算错误的问题。经二审上诉人与鉴定机构核实，上诉人放弃此项主张，本院予以确认。

二、关于水暖部分的工程款问题。上诉人在一审鉴定中提出的采暖系统调试费和采暖散热器及管道刷二遍漆的问题，根据被上诉人向鉴定机构提供的此部分鉴定材料，原审法院判决给付，并无不当，本院予以认同，不再赘述。

三、关于蓄水池工程是否在本案审理范围的问题。依据民事诉讼“不告不理”原则，被上诉人诉请支付12F住宅楼工程款，双方签订的施工合同并不包括蓄水池工程，故蓄水池工程不在本案的审理范围内，当事人应另案主张权利。

四、以房抵顶工程款数额的问题。双方签订抵顶协议时对抵顶工程款价格进行了明确约定，且已计入已付工程款内，现上诉人提出重新核算，缺乏依据，本院不予支持。

五、关于利息的给付问题。上诉人主张被上诉人诉请工程款和保证金的本金部分并未得到全部支持，故相应的利息部分不应判决全部给付。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方当事人未对欠付工程款利息计付标准进行约定，故被上诉人诉请按照中**银行同期贷款利率标准支付利息，应予支持。上诉人在一审民事反诉状和庭审中自认涉案工程于2008年交付使用，故对于被上诉人诉请支付2008年1月末起至起诉之日2010年12月28日止的利息，本院予以支持。由于一审判决的利息数额，并未超出尚欠工程款1，180，488.08元和返还保证金150，000元，共计1，330，488.08元从2008年2月1日起至2010年12月28日止，按照中**银行同期贷款利率标准计息数额，故对于一审判决的利息数额，本院予以维持。

六、关于工程质量的问题。上诉人在一审反诉主张涉案工程存在质量问题，并提出相关诉请。上诉人自认已为购房人办理入住手续，即涉案工程已经实际交付使用。根据上诉人提交的现有证据，在未经相关鉴定的情况下，不能证明涉案工程在质保期内是否存在质量问题，上诉人是否向被上诉人要求履行维修义务等。上诉人提出的此项主张，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26，170元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月二十八日