上诉人中**解放军65133部队与被上诉人**有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中**解放军65133部队（以下简称“65133部队”）因与被上诉人沈阳市**限责任公司（以下简称“东**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第2989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月21日受理后，依法组成由审判员刘*担任审判长，审判员李**审、代理审判员相蒙参加评议的合议庭，于2014年7月28日公开开庭审理了本案，上诉人65133部队的委托代理人陈**、王*、被上诉人东**司的委托代理人闫建林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

东**司诉称：其与65133部队于2007年9月20日签订《建设工程施工合同》一份，其负责65133部队营区道路工程（工程地点：大东区东边城街四安南巷5号），2008年5月24日又签订了第二份《建设工程施工合同》，2009年1月4日经沈阳**事务所对涉案工程进行结算的审计报告审定的工程款金额为1，977，377元，之后，65133部队先后给付工程款1，681，000元，余款296，337元65133部队以前任领导已调走为由拒付，协商未果诉至法院，要求65133部队给付拖欠的工程款296，337元。

一审被告辩称

65133部队辩称：其对东**司起诉的未付工程款296，337元没有异议。其未支付工程余款的原因是东**司施工的工程存在严重的质量问题，又拒不履行维修义务，给其造成了巨大的损失，该工程余款不足以抵销因东**司违约给其造成的损失，故其提起反诉，要求东**司予以赔偿。

65133部队反诉称：2007年9月20日和2008年5月24日，其与东**司签订了两份《建设工程施工合同》，由东**司为其施工建设营区道路。两份合同附件3—“房屋建筑工程质量保修书”中约定，工程保修期两年，对出现的质量问题，东**司在接到其保修通知7日内派人保修，不在约定期限内保修的，其可以委托他人修理。自2009年春起，东**司施工的道路陆续出现大面积起皮、粉化，露出沙石，低洼不平，多处出现裂缝及下沈，破损面积达2542平方米，由于路面坡度不够，有部分路段出现积水，为此，其多次要求东**司予以修复，东**司承诺对路面进行修复，达到合格标准。但此后，东**司一直不履行修复义务，在多次找东**司未果的情况下，其只得另行委托他人进行修复，共花费人民币30万元，东**司拒不履行合同义务的违约行为，不仅给其道路使用带来不便，更给其造成巨大的经济损失，依法应当予以赔偿，故请法院依法判决。1、判令东**司赔偿其经济损失人民币30万元；2、本案诉讼费由东**司承担。

东**司辩称：65133部队提出的反诉请求没有法律依据，涉案工程已经超过了保修期限，该单位也没有证据证明在保修期内工程破损。

一审法院查明

原审法院审理查明：东**司与65133部队于2007年9月20日签订《建设工程施工合同》一份，合同约定东**司对65133部队营区道路工程进行施工，工程地点：大东区东边城街四安南巷5号，工期为2007年9月25日至2007年10月25日，该合同第三条质量保修责任1、规定：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期间内派人保修的，发包人可以委托他人修理。2008年5月24日双方签订了第二份《建设工程施工合同》，施工地点及内容同第一份合同，工期为2008年5月25日至2008年6月30日。合同签订后，东**司对涉案工程进行了施工并于2008年12月28日完工并交付65133部队使用。2009年1月4日经沈**区审计事务所做出审所字（2009）号第4号关于营区道路工程结算的审计报告，对涉案工程造价的审计金额为1，977，377元。65133部队先后给付工程款1，681，000元，尚欠余款296，337元至今未付。

原审法院另查明：2010年1月6日乙方东**司与甲方65133部队签订承诺书一份，内容为：2007年甲方将65133部队营区道路改造工程承包给乙方，工程早已竣工，目前有部分水泥路面有起皮现象。乙方对上述问题做出以下承诺：1、因天气原因，目前无法施工，乙方承诺在2010年5月份气温转暖后对起皮路面进行修复，达到质量合格标准，费用由乙方自行承担。2、经甲乙双方现场核实，所需修复路面费用不超过工程质保金10万元。3、乙方修复完毕，达到质量合格标准，甲方支付质保金10万元。双方在该承诺书上加盖了公章。

2012年8月27日，因东**司未履行维修义务，65133部队与案外人**有限公司签订合同协议书一份，约定朝阳**限公司对65133部队营区道路破损路面进行维修，工程量清单报价为330，460元，2012年12月18日朝阳**限公司为东**司提供30万元发票一张，该发票加盖法库县地方税务局秀水河子分局代开发票专用章221012405的方章一枚。

一审法院认为

原审法院认为，东**司与65133部队签订的施工合同书系双方当事人的真实意思表示，不违反法律相关规定，应为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。合同签订后，东**司按约定对工程进行了施工并交付65133部队使用，65133部队尚欠东**司工程款296，337元未付系违约行为，根据双方签订的承诺书东**司施工的工程存在质量问题，东**司应予维修，但东**司未履行维修义务系违约行为，现65133部队已委托他人自行进行维修，东**司应承担维修费用，但因双方签订的承诺书中已约定维修费用不超过10万元，故东**司应支付65133部队的维修费应为10万元。对65133部队提出东**司应支付其专修费30万元的诉讼请求，因根据双方于2010年1月6日所签订的承诺书已约定维修费用不超过10万元，如65133部队在维修时支出费用超过限额，应通知东**司并与东**司协商，否则不能私下更改维修费用，故维修费的差额款20万元，应由65133部队承担。综上所述，故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，原审法院判决：一、被告（反诉原告）中**解放军65133部队于本判决发生法律效力后十日内给付原告（反诉被告）沈阳市**限责任公司工程款296，337元；二、原告（反诉被告）沈阳市**限责任公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿被告（反诉原告）中**解放军65133部队维修费10万元；三、驳回原、被告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5745元，由原告（反诉被告）沈阳市**限责任公司承担2300元，由被告（反诉原告）中**解放军65133部队承担3445元；反诉费5800元，由原告（反诉被告）沈阳市**限责任公司承担2300元，由被告（反诉原告）中**解放军65133部队承担3500元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人65133部队不服，上诉至本院。上诉请求：撤销一审民事判决书；判令被上诉人赔偿上诉人修复费用30万元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、东**司冬季施工造成涉案工程交付仅3个月即出现质量问题，65133部队拒付工程尾款是依法行使先履行抗辩权，一审判决认定65133部队违约是错误的。二、东**司在质保期内不履行质量维修义务，应当就违约不履行维修义务造成的全部损失承担赔偿责任，即据实赔偿63155部队支出的全部维修费。首先，法律法规明确规定施工单位不履行保修义务的法律后果是承担全部赔偿责任。其次，东**司未履行承诺的保修义务，应当就违约造成的全部损失承担赔偿责任。第三，东**司对其未按承诺时间修复和不履行修复义务对涉案工程的扩大损失是明知和能够预见的，东**司应当承担其违约所造成的全部修复费用。

被上诉人辩称

被上**公司辩称：原判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求与法相悖，与客观事实不符，请求二审维持原判。

本院查明

本院查明事实与原审法院查明事实基本一致。

本院另查明，65133部队与东**司确认案涉工程的保修期为2年。

上述事实，有施工合同书、审计报告、承诺施工承包合同、中**银行业务委托书、发票、照片及当事人陈述笔录在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。

本院认为

本院认为：东**司、65133部队于2007年9月20日及2008年5月24日签订的两份《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。现涉案工程已完工并交付使用，

65133部队作为发包方应履行给付东**司相应工程款的义务。依据沈**区审计事务所出具的审计报告，案涉工程造价为1，977，377元，65133部队已付工程款为1，681，000元，尚欠剩余工程款296，337元，故原审法院判决65133部队给付东**司工程款296，337元并无不当。

关于65133部队依据其与案外人签订的维修协议，要求东**司赔偿工程修复费用30万元的上诉主张。因65133部队要求东**司赔偿30万元修复费用所依据的维修协议为工程质保期满后所签订，且为工程交付使用后多年，无法证明该协议中的维修范围为东**司应承担的质保期内的维修责任。另据65133部队、东**司于2010年1月6日签订有关工程维修问题的承诺书，双方确认“经双方现场核实，所需修复路面费用不超过工程质保金10万元”，应认定东**司承担维修责任的范围为工程质保金10万元，故原审法院判决东**司给付65133部队维修费10万元并无不当。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11，545元，由上诉人中**解放军65133部队负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十五日