上诉人李**与被上诉人沈阳高等级公路建设总公司、杜*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因与被上诉人沈阳高等级公路建设总公司（以下简称高等级公路总公司）、杜*建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2013）沈**二初字第7419号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2014年7月10日依法组成由审判员王**担任审判长，审判员白**主审、代理审判员王*参加评议的合议庭公开开庭审理了本案，上诉人李**及委托代理人崔**、齐**，被上诉人高等级公路总公司委托代理人刘*、谭**，被上诉人杜*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告李**诉称，原告与被告杜*于2013年4月18日签订了一份施工协议，被告杜*将其从第一被告高等级公路总公司处承包的沈北**街道2012年国家农业综合开发中低产田改造项目二标段的漕灌工程转包给原告，双方约定混凝土总立数为929.34m?，总工程款为50万元。原告按照约定如期完成施工任务，并多施工97延长米，工程款为6754.87元，且上述工程经验收合格。被告杜*已支付17万元工程款，尚欠336754.87元。请求法院判令二被告承担连带责任给付剩余工程款336，754.87元，并由二被告承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

被告高等级公路总公司辩称，我公司与原告没有合同关系。2013年11月5日我公司与沈阳市白**程有限公司（以下简称白桦园林公司）签订了工程施工合同，约定工程内容为茨榆村水田渠道衬砌7190米，合同约定不得分包转包，否则我公司有权解除合同。2013年12月1日，双方又签订了工程补充合同，调整合同价款并确定结算方式为固定总价。白桦园林公司委托杜*为其项目代理人，实施的代理行为和法律后果均由白桦园林公司承担。现该工程已经完工，我公司也根据白桦园林公司及其代理人杜*的要求支付了相应的工程款。故我公司与原告及第二被告杜*无任何合同关系，不应承担给付工程款的责任。

被告杜*辩称，审计局对涉案工程进行了审计，在总工程款50万元中审减12，000元，还应预留50，000元质保金。对原告多施工的97延长米，工程款6754.87元没有异议。我已经支付给原告17万元工程款。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年11月5日，沈阳高等**二工程公司（甲方）与白桦园林公司（乙方）签订工程施工合同，约定甲方将其承包的沈北**街道2012年中低产田改造工程项目中的第二合同段，即茨榆村水田渠道衬砌7190米的工程交由乙方施工，承包方式为包工包料，乙方不得将工程分包或转包，总工期2013年3月15日至2013年5月15日。乙方委托被告杜*为该工程的代理人，有权以乙方名义与甲方该工程的项目部执行一切与该项目有关的事项。2013年12月1日，双方又签订了工程补充合同，约定合同总金额为728，157.64元，结算方式为固定总价。2013年4月18日，被告杜*（甲方）与原告李**（乙方）签订施工合同一份，约定甲方把沈阳市沈北**街道2012年国家农业综合开发中低产田改造项目二标段交给乙方施工，乙方确保工程按时交工，并达到业主约定的质量标准，保证厚度和断面尺寸。工程交工后，验收合格，开发办扣留质量保证金，由乙方承担。总工程量为水田渠道衬砌长度7180米，总工程款50万元，工期至2013年5月10日。合同签订后，原告组织人员于2013年4月22日进场施工，于2013年5月14日施工完毕，现已交付使用。另查明，涉案工程的建设单位为沈北新区农业综合开发办公室，建设地点为沈北**街道茨榆村。2014年2月18日，沈北**街道茨榆社区居民委员会主任李国有出具证明两份，证明原告李**承包的争议工程经沈北**街道茨榆社区代表及居民委员会验收合格，已交付使用。庭审中，原告称其实际施工的水田渠道衬砌长度为7277米，比合同约定的施工长度多出97米，工程款为6754.87元。被告杜*对此无异议。另外，被告杜*已支付原告工程款17万元，尚欠原告工程款336，754.87元。原告李**与被告杜*均为自然人，无施工资质。

一审法院认为

原审法院认为，原告李**与被告杜*签订的施工协议虽系双方当事人的真实意思表示，但因双方无施工资质，内容违反法律、行政法规关于合同效力的强制性规定，故原告与被告杜*签订的施工协议无效。但原告做为实际施工人对涉案工程已经施工完毕，并经验收合格，已经实际使用，故对其要求给付工程款的请求应予以支持。

关于原告要求高等级公路总公司承担责任的主张，因二者之间并无合同关系，根据合同的相对性，被告高等级公路总公司不负有给付原告工程款的义务，故对原告要求被告高等级公路公司承担连带给付工程款的诉讼请求，本院不予支持。

关于给付工程款的数额。因被告杜*对合同约定的工程款50万元及原告多施工部分的工程款6754.87元无异议，且原告认可被告杜*已支付工程款17万元，故对原告要求被告杜*支付剩余工程款336754.87元的诉讼请求，本院予以支持。关于被告杜*称涉案工程经审计局审计，工程款应审减12000元的抗辩，因原告不予认可且其在规定时间内未提供证据加以证明，故本院对该项抗辩不予支持。关于被告杜*称应扣除5万元质保金的抗辩，因合同中对质保金的数额及期限没有约定，收取质保金的主体也不是被告杜*，且涉案工程已交付使用，使用单位未对涉案工程有质量问题提出异议，故不应在工程款中扣除质保金，故对被告关于5万元质保金的抗辩，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告杜*于本判决发生法律效力后十日内给付原告李**工程款336，754.87元；二、驳回原告李**其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，保全费2320元，由被告杜*承担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人李**不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判；2、被上诉人承担诉讼费。事实及理由：一、一审未查清事实。原审判决“经审理查明，2013年11月5日，沈阳高等**二工程公司（甲方）与白桦园林公司（乙方）签订工程施工合同，约定甲方将其承包的沈北**街道2012年中低产田改造工程项目中的第二合同段，即茨榆村水田渠道衬砌7190米的工程交由乙方施工，承包方式为包工包料，乙方不得将工程分包或转包，总工期2013年3月15日至2013年5月15日”。在被上诉人等级公路总公司与白桦园林签订合同前，杜*是与被上诉人等级公路总公司合作的，否则不会出现上诉现象，故一审未查清事实。二、没有查清：被上诉人等级公路总公司完成转工程款的事实。如果被上诉人等级公路总公司拿出将款转给白桦园林的手续，白桦园林能拿出与杜*的结算证据，就可以证明转包成立，否则不能成立。三、适用法律错误，依照最高法院的规定（审理建筑合同纠纷解释第25、26条规定）被上诉人等级公路总公司将工程承包后又转包他人（杜*无资质，白桦园林也无建筑资质），且无资质，属非法转包，应当承担连带责任。是有明确法律规定的，上诉人的请求合理，应予支持。四、在庭审时，被上诉人高等级公路总公司要申请追加白桦园林为被告，法庭未准予，而又不判被上诉人等级公路总公司承担责任，显然适用法律错误。当时白桦园林的人员也来到法庭要求参与庭审，但被制止。本案属漏列当事人，属于未查清事实，应发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人沈阳高等级公路建设总公司答辩称：原审查清事实，适用法律正确，同意原审判决，请求维持原判。理由如下：总公司在中标的工程由承建的下属子公**程公司与白**公司签订了工程施工合同，双方均已履行完毕，正是一审查明的总公司与李*多无合同关系，根据合同的相对性，总公司不负有给付李*多工程款的义务，另，一审时杜*均已认可是其与李*多签订的合同，也欠李*多以部分款项。在一审中，李*多对此也没有异议。

被上诉人杜*答辩称：同意原审判决，请求维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

另查明，在一审审理中，被上诉人高等级公路总公司提供一份白桦园林公司致沈阳高等级**区尹家街道2012年中低产田改造工程第二合同段项目部的授权委托书，授权单位是白桦园林公司，被授权的代理人是杜*，内容为：杜*为我单位的代理人，该代理人有权在沈阳高等级**区尹家街道2012年中低产田改造工程建设活动中心，以我单位名义与贵项目部执行一切与该项目有关的事项，该代理人的代理权限为施工负责人。该代理人在沈阳高等级**区尹家街道2012年中低产田改造工程建设中与贵项目部所实施的一切行为及由此产生的法律后果，委托人均予以认可。代理期限至委托事项完成时止。

在二审审理中，被上诉人高等级公路总公司提供了与白桦园林公司2014年1月工序单价结算单，结算余额为701，871.15元，扣除质保金与税款后，应付给白桦园林公司的款项总额为655，257.64元。其中23，373.64元交给被上诉人杜*本人，有收款收据及转账支票存根加以证明；剩余631，884元，经被上诉人杜*同意，被上诉人高等级公路总公司将该款项汇入沈阳市**有限公司北镇分公司帐户，有被上诉人杜*书写的证明及电汇凭证加以证明。被上诉人杜*对被上诉人高等级公路总公司提供的以上证据予以认可。

白**公司于2014年8月1日向本院出具《情况说明》，内容为：杜*借用沈阳高等**二工程公司（以下简称高等级）的资质参与工程招投标并中标，因高等级的工程与杜*不能以个人形式签订施工合同，杜*借用我公司的名誉与高等级签订的施工有关协议，此工程高等级与我公司不参与也不收取任何费用，全由杜*自己实施，此工程总造价70余万元甲方全部下拨至高等级，杜*个人从高等级将此工程总造价以全额领取个人支配，所以杜*的一切行为均与我公司无关，杜*本人也承认是个人行为，不代表任何单位并承担一切相关法律责任，声明以呈贵法院。另，我公司与杜*没有任何工程和经济往来。

上述事实，有上诉人提供的施工协议一份、涉案工程验收成果表一份、证明两份、涉案工程竣工验收单六份；被上诉人高等级公路总公司提供的工程施工合同一份、工程补充合同一份、工序单价结算单一份、授权委托书、白桦园林公司出具《情况说明》以及当事人陈述等证据，经庭审质证，法院予以确认，在卷为凭。

本院认为

本院认为：上诉人与被上诉人杜*签订的分包合同，与被上诉人沈阳高等级公路建设总公司未签订施工合同，原审判决被上诉人杜*给付工程款正确。

关于上诉人主张应列白桦园林公司为被告的问题，因上诉人与白桦园林公司没有发生合同关系，上诉人是与被上诉人杜*签订的分包合同，被上诉人杜*自认其是以个人名义与上诉人签订的分包合同，且按照法律规定，增加或变更诉讼请求应在一审中提出，上诉人主张应列为白桦园林公司被告的上诉请求违反法律规定，故本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。

关于被上诉人沈阳**总公司是否应承担连带责任的问题，按现有证据，已查明被上诉人杜*作为白桦园林公司的代理人，代表该公司执行一切与该项目有关的事项，被上诉人沈阳**总公司已将涉案工程款全部支付完毕，被上诉人杜*已收到全部工程款，未全部支付给上诉人，故被上诉人沈阳**总公司对被上诉人杜*拖欠上诉人的工程款不应承担连带责任。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由上诉人李**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十三日