恒生再审民事判决书

审理经过

上诉人沈阳天**程公司（以下简称：天**司）、上诉人辽宁恒**有限公司（以下简称：恒**司）与被上诉人杨*建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市沈北新区人民法院于2011年5月20日作出（2010）北新民初字3945号民事判决，恒**司不服提起上诉，本院于2011年12月9日作出（2011）沈**终字2427号民事判决，驳回上诉，维持原判。2012年4月11日，经院长提交审判委员会讨论，作出（2012）沈中立民监字15号民事裁定，将本案提起再审。并于2012年4月27日做出（2012）沈中审民终再字67号民事裁定，撤销本院（2011）沈**终字2427号民事判决及沈阳市沈北新区人民法院（2010）北新民初字3945号民事判决，将本案发回沈阳市沈北新区人民法院重审。沈阳市沈北新区人民法院于2013年12月10日作出（2013）北新民重初字40号民事判决。宣判后，天**司、恒**司均不服，向本院上诉。本院依法另行组成由审判员孟*担任审判长，审判员韩*（主审）、代理审判员戈**参加的合议庭，于2014年7月3日公开开庭审理了本案。天**司及杨*的委托代理人邢阔、李*，恒**司的委托代理人芦鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

天**司、杨*起诉称，2006年10月10日，其与恒**司签订建设工程施工合同补充协议一份，约定由其承建恒**司开发的浅水湾二期工程——水墨丹青XX-XX﹟楼，合同价款为730元／㎡，质保金按国家有关规定支付。合同签订后，双方又于2008年8月19日签订补充协议一份，约定由恒**司将原合同单价每平方米提高160元即890元／㎡结算已完工程，余尾工程天**司不继续承建。上述协议签订后，天**司履行了合同义务，但恒**司却迟迟未按合同约定对工程款进行全部结算，在多次协商的情况下，双方于2008年8月21日对天**司承建工程进行对账，但对账单签订后，恒**司并未依协议履行付款义务。为此诉至法院，要求恒**司给付杨*工程款2559422.39元，质保金623806.85元，并要求承担欠款利息。同时要求确认对上述款项的优先受偿权。

一审被告辩称

恒**司答辩称，1、对杨*的诉讼主体资格有异议。杨*是实际施工人，实际施工人和承包方只能有一名原告。恒**司与天**司形成建筑工程施工合同及两份补充协议、对账单，恒**司作为发包人并不清楚天**司与杨*间存在挂靠或转包等情况。杨*与发包人恒**司并未形成法律或事实上的直接关系，因此，杨*不应作为本案的诉讼主体。2、天**司与恒**司认定的工程价款12476135.70元是第一份补充协议的价格加上第二份补充协议的追加价格之和计算出来的总价款。恒**司已经支付了9292906.46元，这个价格是按第一份合同每平方米730元支付的，原合同内容全部付完了，剩余的工程款没付因天**司尚未施工完毕，经双方协商天**司撤场，双方解除施工合同，恒**司另行委托他人对剩余工程施工，因此，这一部分的价款已支付给其他施工队伍。天**司与恒**司签订的是包死价格的合同，不能随意调整，恒**司已经支付了全部的工程款，并不拖欠天**司工程款。3、根据合同及招标文件，天**司应在2007年7月30日竣工，但2008年8月19日工程尚未竣工，已逾期一年有余，给恒**司造成巨大损失，天**司应赔偿或按约定承担违约责任。

恒**司反诉诉称，2006年10月10日，双方签订的建设工程施工合同补充协议第四条约定“施工工期为2006年10月1日至2007年7月31日。如发现承包内容任何一项分部工程未完成或验收评定不合格，天**司需承担违约责任，对拖期工程每天每栋罚款10000元。”合同签订后，天**司开始施工，但天**司未能按照约定的时间交付工程。因工程交付问题双方多次协商，2008年8月19日双方签订补充协议，天**司同意撤场，同意未完工程不再施工，协议同时约定提高单价及原合同协议和条款有效。因此，至天**司退场，已经实际延迟交付工程达一年之久。考虑到天**司赔偿能力，请求法院判令天**司支付违约金100万元。另外天**司施工存在多处质量问题，应承担工程返工费31.5万元。同时请求法院判令天**司交付工程竣工图及技术档案等相关竣工验收手续。

天**司、杨*辩称，1、恒**司要求支付延误工期违约金100万元于法无据。恒**司反诉请求已经超过诉讼时效。同时在双方对账时，恒**司也未提出要求支付所谓违约金的情况，该对账单已是双方对本案工程纠纷的一次性清结，现恒**司在天**司起诉要求支付工程款时，提起反诉请求于法无据，建议予以驳回。天**司在施工过程中均系按合同约定及恒**司指令进行施工的，并未有违约情形，即使存在所谓的延误工期，也系因恒**司的自身原因、未履行付款义务及协助义务等先合同义务所造成的。2、恒**司要求天**司支付31.5万元返工费亦属无理要求，与事实相悖，于法无据。

一审法院查明

一审法院审理查明，2006年9月1日，杨*与天**司签订挂靠管理协议，约定杨*挂靠天**司承建水墨丹青XX-XX＃楼，挂靠期间为2006年9月1日至2009年8月31日。2006年9月20日，天**司为杨*出具授权书，授权杨*为水墨丹青21-24＃号楼工程的项目经理，对前述工程实行大包干施工，工程款项归杨*收取。2006年10月10日，天**司与恒**司签订建设工程施工合同补充协议一份，约定由天**司承建恒**司开发的浅水湾二期工程一水墨丹青XX-XX＃楼的土建工程、室内外装饰、室内外给排水、地热、采暖、电器安装及弱电部分预埋工程等。合同价款为730元／㎡坡屋面，700元／㎡平屋面；合同工期为2006年10月1日进场施工至2007年7月31日全部工程结束，由于重大设计变更及甲方（恒**司）原因造成的工期拖延，经甲方认证后，工期相应顺延。如发现承包内容任何一项分部工程未完成或验收评定不合格，乙方（天**司）需承担违约责任，对拖期工程每天每栋罚款10000元。合同第六条约定：甲方子合同签订后20日内向乙方提供工程施工图纸三套。合同第十条约定的工程款支付方式为：乙方全部垫付工程主体，在完成图纸主体工程内容，甲方按主体造价的70％拨付工程款。如工程在入冬前（11月15日）未封顶，甲方同意支付已完工部分的50％；工程交工验收并办理完全部工程移交手续后，按决算金额，扣除甲方供材、甲方已拨付的工程款及按合同约定的罚款和监理公司罚款后，按结算方式规定的内容支付到总工程款的80％。在乙方办理完所有结算手续后，甲方支付到工程款的95％。质保金为5％，按国家有关规定支付。根据天**司与恒**司签订的上述建设工程施工合同补充协议约定，工程工期为2006年10月1日至2007年7月31日，实际履行中基桩检测日期为2006年10月16日至2007年4月16日、图纸会审于2007年5月31日结束。双方均认可工程施工在冬季需要停工，恒**司主张自11月份停工至次年3月份。2007年11月14日，案涉工程监理单位以气温条件不适合装饰装修工程施工为由向天**司及另两个施工单位下发工程暂停令，要求施工单位于2007年11月14日暂停施工，同时要求冬休结束后上报《工程开工／复工报审表》后方可开始施工。在施工后期，双方因故发生冲突，天**司工作人员被打伤，2008年7月12号，沈阳市公安局辉山农业高新技术开发区分局对参与者给予行政拘留并罚款的行政处罚，并决定立案侦查。2008年8月19日，双方又签订了水墨丹青工程补充协议一份，约定由恒**司将原合同单价每平方米提高160元即890元／㎡，按此价款与天**司结算已完工程，余尾工程天**司不再承建。约定本协议签订后双方进行对账，对账单形成后天**司撤场。2008年8月21日，双方对天**司承建工程进行对账，认定总价款为12476135.70元，已付工程款为9292906.46元，扣除质保金623806.85元，尚余2559422.39元。恒**司承诺待工程完工并最终决算验收后，按原协议约定付款，首付款为50万元。天**司、杨*、恒**司均认可水墨丹青XX-XX＃楼图纸面积为14018.13平方米，对账单中记载的总价款计算方式为890元／㎡乘以图纸面积；天**司撤出施工现场时尚有部分工程未完工，但双方未对已完成工程量形成记载，撤场时主要工程基本施工完毕，现争议工程已交付使用；对账单签订后，恒**司未向天**司或杨*支付过工程款。双方争议在于天**司及杨*认为“尚余”为尚欠的工程款，所以约定了“首付款50万元”。未完工程为零星小活，约20-30万元，恒**司同意按工程全部完工的价款支付工程款，剩余工程不再由天**司继续承建。“最终决算验收”指的是XX—XX＃楼余尾工程完工；恒**司认为“总价款”为合同总施工量即四栋楼全部完工的价款，“尚余”不等于“尚欠”，应为未完工程部分价款，所以对账单才约定了“决算验收后”付款。考虑到剩余工程或有余付，对方要求付款不能低于50万元才约定了“首付款50万元”。重审中，恒**司主张其另行委托他人施工的余尾工程价款为2655407.25元，并提交了其与第三人签的施工协议、付款凭证、材料款收据等多份证据材料。经本院审查，以天**司撤场时间即2008年8月21日为节点：1、撤场之后，与XX-XX＃楼有关联的工程款为859011.07元；2、撤场之前，与XX-XX＃楼有关联的工程款为877583.48元；3、体现不出是XX-XX＃楼工程价款及双方已与施工方签署结算单的费用为918812.70元。恒**司对此解释称，双方于当年6月既已发生纠纷，天**司已不施工，所以恒**司派人进入工地施工，费用由恒**司支付。在双方对账时，因工程时断时续且施工合同未履行完毕，所以这部分天**司撤场前发生的工程款双方同意最终决算时一并计算；对于没有载明楼号的付款凭证，一是工作人员操作不规范，二是在园区内施工的其他单位都是自行采购材料，所以在天**司撤场前发生的费用是用于XX-XX＃楼，在天**司撤场时园区内已无其他施工单位，所以此后发生的没有载明楼号的费用均是用于XX-XX＃楼。天**司及杨*对此不予认可，主张仅剩一遍大白及穿线未做，工程量为20-30万元，天**司撤场时尚有其他施工单位在施工。

上述事实，有各方当事人的陈述，有建设工程施工合同补充协议、水墨丹青工程补充协议、对账单、基桩检测报告、图纸会审记录、合同、收据、授权书、建筑挂靠管理协议等证据，已经各方当事人庭审质证，予以确认，并在卷佐证。

一审法院认为

一审法院认为，关于杨*原告主体资格是否适格问题。天**司与恒**司签订施工合同后，由杨*挂靠天**司对水墨丹青XX—XX＃楼具体施工，杨*实际施工人身份可以确认，但恒**司签订施工协议、给付工程款及签订对账单的对象均为天**司。因此，根据合同相对性原则应由天**司与恒**司结算工程款后杨*再另行主张权利。关于对账单的性质问题。第一，根据施工协议及对账单，能够确认在天**司撤场时案涉工程尚有余尾工程未施工完毕，天**司不再继续承建。且双方一致认可对账单中总价款为案涉工程全部完工的工程款，计算方式为890元／㎡乘以图纸面积，天**司虽主张恒**司同意按工程全部完工的价款支付工程款，对账单中约定的总价款即为恒**司应给付的全部工程款，但未提供证据证明恒**司同意按工程全部完工的价款支付工程款，因此，对账单中约定的总价款不能认定为恒**司应给付天**司的工程款金额，进而对账单中约定的尚余2559422.39元（总价款－已付款－质保金）不能认定为尚欠的工程款；第二，对账单中明确约定了“甲方（恒**司）承诺待工程完工并最终决算验收后，按原协议约定付款”，如按天**司主张“尚余”为尚欠工程款即双方已对剩余工程款金额做出确认，则无需进行决算；因双方于2008年8月19日签订的补充协议，对提高工程单价至890元／㎡及尚有余尾工程未完工做出确认，即对原协议中的相应部分做出变更。因此，对账单中的“按原协议约定付款”应为按原协议约定的工程款支付方式付款。原协议约定，“工程交工验收并办理完全部工程手续移交后，按决算金额扣除甲供材、已付款、合同约定的罚款和监理公司罚款后，甲方按结算方式规定的内容支付总工程款的80％。在乙方办理完所有结算手续后，甲方支付到工程款的95％，质保金留5％，按国家有关规定支付。”双方在签订对账单时已知无法办理工程手续移交，因此，“按原协议约定付款”应为在对账单中对扣款项目及质保金留取比例的确认。天**司主张“尚余”为“尚欠”与对账单约定矛盾且不能做出合理解释，对账单也不等同于决算单。因此，对账单中记载的“尚余”不能认定为恒**司尚欠天**司的工程款金额。对于恒**司欠付天**司的工程款计算方式问题。双方一致认可在天**司撤出施工现场时尚有余尾工程未完工，余尾工程由恒**司委托第三方施工。因天**司撤场时双方未对已完工程量形成明晰的签证单，在双方对未完工程量存在争议的情况下已无法通过司法鉴定的途径来确定天**司实际完成的工程量；因双方于2008年8月21日签订的对账单已对XX—XX＃楼全部完工的工程款、已付款及质保金均做出了约定，因此，恒**司欠付天**司的工程款计算方式应为总工程款－余尾工程款－已付款。关于恒**司欠付天**司的工程款数额问题。根据恒**司提供的付款凭证，在天**司撤场后共发生工程款、材料款859011.07元，撤场前发生工程款、材料款877583.48元。对于天**司撤场前发生的付款凭证，恒**司主张“双方于当年6月既已发生纠纷，天**司已不施工，所以恒**司派人进入工地施工，费用由被告支付。在双方对账时，因工程时断时续且施工合同未履行完毕，所以这部分工程款双方同意最终决算时一并计算”。虽然双方于2008年8月21日签订对账单后天**司才撤场，但撤场时间不等同于施工截止时间，双方对天**司施工截止时间均无证据证明，且根据公安机关的行政处罚决定，可以认定在2008年7月双方矛盾已经激化，恒**司的关于天**司告撤场前已有第三方进场施工的辩解符合常理；并且现恒**司提供了与第三方的施工协议、付款凭证等证据证明在天**司撤场前已另行委托第三方施工，故对这部分费用应予认定。因此，剩余工程款应为1446634.69元（12476135.70元－859011.07元－877583.48元－9292906.46元），恒**司应将此款给付天**司。因双方未进行决算，对欠付的工程款数额无法确定，对账单中也未明确剩余工程款的具体给付时间，因此，对天**司要求给付欠付工程款利息的诉讼请求不予支持。关于天**司要求恒**司给付质保金的问题。天**司施工的工程虽未经竣工验收，但已于2008年8月移交恒**司，且已使用，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款三项之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故天**司施工的工程应以2008年8月天**司撤场、工程移交恒**司之日为竣工之日。**务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”因此，在双方关于质保期没有其他约定的情况下，应认定至2013年8月案涉工程己过最低保修期限，工程质保金应退还给天**司。但因工程质保金已包含在前述的欠付工程款中，因此不再另行给付。关于恒**司反诉要求天**司给付的延误工期违约金100万元。根据双方签订建设工程施工合同补充协议约定，工期为2006年10月1日至2007年7月31日，对于拖期工程每天每栋罚款10000元。案涉工程的基桩检测日期为2006年10月16日至2007年4月16日、图纸会审于2007年5月31日结束，均影响到天**司的施工，此段期间应自工期中扣除。但即使自2007年6月开始施工，按照施工协议约定的10个月工期也应在2008年3月完工，2008年8月21日双方签订对账单、天**司撤场时工程尚未完工，故确实存在延期完工的情况，天**司应承担相应的违约责任。天**司提供的工程暂停令仅证明因冬季气候原因不适合施工而暂停施工，但在施工协议约定的工期中已包含冬季，且天**司认可冬季需要停工，说明协议双方在已考虑到气候因素对工期影响的情况下对10个月的施工期限一致认可；另天**司提供的辽宁省建设厅罚款收据字迹不清，且没有证据证明天**司因此被勒令停工，亦不能证明因恒**司原因造成停工的情况存在，因此对天**司抗辩意见不予支持，天**司应自双方对账次日给付恒**司延误工期违约金。现恒**司主张的100万元违约金于法无据，应以剩余工程款1446634.69元为基数按中**银行同期同类贷款利率的1.3倍自2008年8月22日计算至本判决确定的给付期限为宜。关于天**司提出的已超诉讼时效的抗辩意见，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”，故对该抗辩意见不予支持。关于恒**司主张的返工费31.5万元。因在天**司撤场时，双方没有交接记录，恒**司提供的证据不能证明天**司撤场时工程存在质量问题，亦无法证明实际发生工程款，故对该主张不予支持。关于恒**司主张的交付工程档案、竣工图等相关手续的请求，因不属于法院受案范围，不予支持。

一审法院经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定，判决，一、被告辽宁恒**有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告沈阳天**程公司工程款1446634.69元；二、反诉被告沈阳天**程公司于本判决生效之日起10日内给付反诉原告辽宁恒**有限公司违约金，违约金应以剩余工程款1446634.69元为基数按中**银行同期同类贷款利率的1.3倍自2008年8月22日计算至本判决确定的给付期限止；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告杨*、原告沈阳天**程公司、反诉原告辽宁恒**有限公司其他诉讼请求。案件受理费本诉部分32260元，由原告沈阳天**程公司负担17743元，被告辽宁恒**有限公司负担14517元；反诉部分16640元，原告沈阳天**程公司负担12646元，被告辽宁恒**有限公司负担3994元。

二审上诉人诉称

宣判后，天**司、恒**司均不服一审判决，均向本院提出上诉。

天**司上诉称，对账单及补充协议是有效证据，对账单中的“尚余2559422.39元”及“质保金623806.85元”应当作为确定恒**司欠我公司工程款项数额的依据；一审法院认定余*工程款于法无据，不应在工程款中扣除；一审法院支持恒**司违约金的反诉请求于法无据，且超过法定的诉讼时效；杨*是该工程的实际施工人及投资人，本案的工程款应当判归杨*所有。

二审被上诉人辩称

恒**司答辩称，根据对账单，尚余工程款不是我方欠的工程款。违约金的问题，应当根据合同约定，支付违约金，并没有超过诉讼时效。杨*的主体资格问题，按照合同的相对性，杨*与我公司无关，应由杨*与天**司进行结算。

恒**司上诉称，未完成工程由第三方施工，此工程款应是2655407.25元，决算验收后不存在剩余款。因此，不应判决给付天**司工程款1446634.69元；违约金应当给付100万元；应当承担工程返工费31.5万元及交付工程竣工图及技术档案的义务。

天**司答辩意见与上诉主张相同。

二审法院查明

本院二审查明的事实一审法院判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，上**北公司与上诉人恒**司签订了建设工程施工合同补充协议，约定由上**北公司承建上诉人恒**司开发的浅水湾二期工程一水墨丹青XX-XX＃楼的土建工程、室内外装饰、室内外给排水、地热、采暖、电器安装及弱电部分预埋等工程。上**北公司实际进行了施工，上诉人恒**司拨付了部分工程款。2008年8月19日，双方又签订了水墨丹青工程补充协议，该协议对双方原合同每平方米单价进行了调整，并约定本协议签订后双方进行对账，对账单形成后天**司撤场，余*工程天**司不再承建。2008年8月21日，双方对涉案工程进行对账并签署了对账单，该对账单载明：认定总价款为12476135.70元，已付工程款为9292906.46元，扣除质保金623806.85元，尚余2559422.39元。恒**司承诺待工程完工并最终决算验收后，按原协议约定付款，首付款为50万元。上**北公司撤场后，上诉人恒**司另委托第三方对余*工程进行了施工。现该工程已经完工。双方对工程款的结算发生争议，引发该诉讼。关于上**北公司提出“对账单及补充协议是有效证据，对账单中的‘尚余2559422.39元’及‘质保金623806.85元’应当作为确定恒**司欠我公司工程款项数额的依据”的上诉主张。经查，2008年8月19日上**北公司与上诉人恒**司签订的补充协议中，已经明确上**北公司在签订该协议时尚有未完公司，从而在协议中表述为“余*工程乙方（即上**北公司）不继续城建”、“对账单双方签字生效后甲方（即上诉人恒**司）剩余工程30天完工需首先偿付一部分工程款，以解决农民工工资问题”。在2008年8月21日签署对账单时，双方对已完工和未完工的工程量没有确认和标注，只是按照双方认可的合同总面积和调整后的建筑单价，计算了工程总价款，即12476135.70元，扣除已付工程款及质保金后，尚余2559422.39元。因合同总面积中包含未完工工程，所以尚余工程款中也包含未完工工程的价款，对该“尚余2559422.39元”不能认定为上诉人恒**司欠付上**北公司工程款2559422.39元。故上**北公司提出的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人恒**司提出“未完成工程由第三方施工，此工程款应是2655407.25元，决算验收后不存在剩余款。因此，不应判决给付天**司工程款1446634.69元”及上**北公司提出“一审法院认定余*工程款于法无据，不应在工程款中扣除”的上诉主张。经查，在双方签订补充协议（2008年8月19日签订的）时，上诉人恒**司已经就未完工工程另行委托第三方进行施工，直至工程完工。在再审中，上诉人恒**司向一审法院提供了相关的付款凭证。经一审法院逐项核查后确认，以天**司撤场时间即2008年8月21日为节点：1、撤场之后，与XX-XX＃楼有关联的工程款为859011.07元；2、撤场之前，与XX-XX＃楼有关联的工程款为877583.48元；3、体现不出是XX-XX＃楼工程价款及双方已与施工方签署结算单的费用为918812.70元。一审法院将与XX-XX＃楼余*工程无关的费用扣除后，计算了涉案工程的工程款，是正确的。故上诉人恒**司及上**北公司提出的该项上诉主张均不能成立，本院不予支持。关于上诉人恒**司提出“违约金应当给付100万元”的上诉主张。经查，两上诉人签订建筑施工合同中对施工期限进行了约定，虽然因该工程的基桩检测、图纸会审延误了上**北公司开工，但按照施工合同约定的竣工日期顺延工期至上**北公司撤场时，已经超过了施工期限，而且在上**北公司撤场时尚有未完工程。因此，上**北公司存在延期交工的违约事实，应当承担违约责任。由于两上诉人在施工合同中约定的违约金数额过高，一审法院作出调整是符合法律规定的。应当以上**北公司逾期未交工部分的工程款1736594.55元（859011.07元＋877583.48元）为基数，按照中**银行同期同类贷款利率的1.3倍计付违约金。一审法院以上诉人恒**司应当给付上**北公司剩余工程款的数额为基数计付违约金不妥，本院对此予以纠正。上诉人恒**司要求给付100万元违约金的上诉主张没有法律依据，本院对此不予支持。关于上**北公司提出“一审法院支持恒**司违约金的反诉请求于法无据，且超过法定的诉讼时效”的上诉主张。因在2010年10月上**北公司向一审法院起诉时，上诉人恒**司即反诉上**北公司支付违约金，故上诉人恒**司提出的该项反诉主张没有超过诉讼时效。上**北公司提出的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人恒**司提出“应当承担工程返工费31.5万元及交付工程竣工图及技术档案的义务”的上诉主张。因在上**北公司撤场时，双方没有交接记录，对已完工程的工程量、工程质量以及工程档案的移交均完记载。在诉讼中没有关于工程档案方面的证据，也没有证据证明上**北公司已完工部分存在工程质量问题。因此，上诉人恒**司提出的该项上诉主张证据不足，本院不予支持。关于上**北公司提出“杨*是该工程的实际施工人及投资人，本案的工程款应当判归杨*所有”的上诉主张。经查，涉案建筑工程施工合同是上**北公司与上诉人恒**司签订的，上**北公司是该工程的承建方，该合同中并没有约定向两上诉人之外的第三方结算工程款，被上诉人杨*只是挂靠在上**北公司的具体施工人，而且是以上**北公司的名义进行施工的。因此，涉案工程的工程款只能向上**北公司结算。上**北公司提出的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2013）北新民重初字40号民事判决第一项，即：被告辽宁恒**有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告沈阳天**程公司工程款1446634.69元；第三项，即：驳回原告杨*、原告沈阳天**程公司、反诉原告辽宁恒**有限公司其他诉讼请求。

二、变更沈阳市沈北新区人民法院（2013）北新民重初字40号民事判决第二项“反诉被告沈阳天**程公司于本判决生效之日起10日内给付反诉原告辽宁恒**有限公司违约金，违约金应以剩余工程款1446634.69元为基数按中**银行同期同类贷款利率的1.3倍自2008年8月22日计算至本判决确定的给付期限止”为：沈阳天**程公司于本判决生效之日起10日内给付辽宁恒**有限公司违约金，违约金以未完工工程款1736594.55元为基数按中**银行同期同类贷款利率的1.3倍自2008年8月22日计算至本判决确定的给付期限止。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件审理费的承担不变；二审案件受理费共计64520元，由上诉人**装工程公司、上诉人辽宁恒**有限公司各承担32260元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月八日