湖北昌**限公司与辽宁金**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称“昌**司”）与被上诉人辽宁金**限公司（以下简称“金**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院做出的（2013）北新民初字第794号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2014年2月17日受理后，依法组成由代理审判员刘*担任审判长，代理审判员郑**、代理审判员相蒙（主审）参与评议的合议庭，于2014年3月13日公开开庭对本案进行了审理。上诉人委托代理人庄*、被上诉人及委托代理人徐瑶均到庭参加诉讼。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年8月10日，原、被告签订《中铁**岸小区二期29#、30#楼项目劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同）1份，约定原告将其承包的中铁**岸小区二期29#、30#楼施工工程以清包工（甲供主材）的方式分包给被告辽**公司施工。开工日期2011年8月10日，竣工验收时间2012年10月31日。《劳务分包合同》第3条承包工作内容3.1项---3.12.3项约定：被告包人工：除消防、通风管道（厨卫间通风道除外）及排烟、防水工程、楼梯栏杆、内外门窗工程、涂料工程、外墙保温、卫生洁具、电梯、太阳能以外的基础（含人工清槽）、主体、装饰工程、整体人工带辅料清包…装饰分项工程包括内外墙面抹灰（抹灰施工时所用胶水、抹灰用塑料分隔条、塑料滴水线、阳角条等费用由辽**公司自理）、所有楼地面工程、外墙装饰工程，室外散水、室内电缆沟、下车道、坡道、台阶分项工程。包机械：机械设备，所有施工所需机械、工具包括搅拌机砂浆机、钢筋机械、切割机、木工机械、小型施工用工具等一切机具及修理、维护。包材料：包除混凝土、钢筋、砖、水泥、砂、石、保温材料、给排水管材、电气管材、电线电缆、开关灯具插座、使用自来水、施工用电以外的一切材料。《劳务分包合同》第3条第3.12.3项甲方指定甩项及分包内容有：门窗工程、书房、卫生间地砖及墙面砖（只限于住宅、门市）、防水工程、铁艺栏杆及楼梯栏杆、消防系统、地下车库消防系统、喷淋系统、机械排烟系统、排风系统、外墙保温工程、外墙涂料。《劳务分包合同》第4条承包工程费用计算方法约定，劳务分包总价（以竣工验收通过的建筑面积计算实际量为准），每平方米568元。29#、30#楼建筑面积总和33290平方米（具体以图纸实际结算面积为准），合计工程大清包合同总价为18，908，720元。《劳务分包合同》第8条结算及付款方式约定结算方式为：建筑面积根据沈阳市定额站《建筑工程建筑面积计算规则》计算（以外墙结构面积）。变更增减分项工程工程量：根据实际数量计算。《劳务分包合同》签订后，被告组织人员进场施工。后原告陆续给付被告工程款共计15，900，000元。

庭审中，原、被告双方对实际给付工程款15，900，000元没有异议。但对于《劳务分包合同》的施工内容、面积计算规则有异议。原告主张，所为甩项工程，即是被告无需施工的项目，被告的施工内容应包含所有除甩项之外的工程且施工面积应按结构面积计算。依据双方的《劳务分包合同》，应当由被告施工但被告未施工的项目有：贴外墙瓷砖、包脚手架租赁、清理外墙窗台砼渣、切割钢筋、乳胶漆、百叶窗、室内大白人工费、现场垃圾外运、地热及辅材、排风扇费用共计1，542，500元，清理垃圾费234，470元、代买辅材293，043.8元、广告牌制作和保险共计82，472元。以上费用合计2，152，485.80元没有与被告进行结算但已由原告替被告垫付，被告应当返还。被告主张，被告的施工内容应为双方约定在《劳务分包合同》中的承包工作内容且面积计算规则应按建筑面积计算，依照双方《劳务分包合同》约定的承包工作内容，被告已完全施工完毕。原告主张的外墙瓷砖、清理砼渣、地热、排风扇等施工内容不属于被告的施工范围。故其发生的费用亦不应当由被告承担。

2013年4月6日，经原告申请，本院委托，辽宁隆丰**有限公司对被告施工的29#、30#楼结构面积出具鉴定结论为：该两栋楼结构面积（包括地下车库及人防）为31078.29平方米。

另查，被告辽**公司有建筑工程施工资质。

一审法院认为

原审原告昌**司诉讼请求为，请法院依法判决1、要求被告返还工程款400，000元；2、要求被告开具15，900，000元工程款发票。

原审法院认为，原告湖**公司承建中铁人杰**小区二期工程后，将其中的29号楼、30号楼以清包工的方式分包给有施工资质被告施工，双方意思表示真实，劳务分包合同内容不违反法律、行政法规关于效力性的强制规定，合同有效。双方均应恪守履行。关于原告要求被告返还劳务费400，000元（计算方法：31078.29平方米＊568元-1，590，000元-2，152，485.80元u003d-400，000元）的诉讼请求。本院认为，双方在劳务分包合同第3条第3.1项---3.12.2项承包工作内容条款中，对被告施工的项目及材料、机械、甲供材料进行了约定。在3.12.3项工程甩项表罗列了8项甲方指定甩项工程。而原告主张的其替被告垫付工程款项目中的贴外墙瓷砖、包脚手架租赁、清理外墙窗台砼渣、切割钢筋、乳胶漆、百叶窗、室内大白、现场垃圾外运、地热、排风扇工程、代买辅材293，043.8元、广告牌制作和保险并未约定在被告承包工作内容当中。本院认为，在有合同明确约定承包工作内容的前提下，被告的施工内容应当以约定为准，不应认定为除甩项工程以外的全部。另，原告提供的证据均系单方证据，不能充分证明该几项工程的实际费用且被告对此不予认可。故本院对原告该项诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告开具15，900，000元工程款发票的诉讼请求。因开具发票不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故本院对原告该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项之规定，原审判决：驳回原告湖北昌**限公司要求被告辽宁金**限公司返还工程款400，000元并开具工程款发票的诉讼请求。案件受理费13，800元，由原告湖北昌**限公司承担。

上诉人诉称

宣判后，昌**司不服，上诉至本院。上诉请求：（2013）北新民初字第00794号民事判决。上诉理由：一、程序问题，本案原审系我公司起诉被上诉人，要求返还多支付的工程款，当时起诉的背景是，被上诉人公司的大批农民工到维权中心讨薪，被上诉人迟迟不与我结算，为平息信访压力，保护农民工权益，我公司只得以返还多支付的工程款为由先起诉被上诉人。案件审理过程中，被上诉人在沈阳中法起诉我公司要求支付欠付工程款，立案受理后，中法法官得知我们在沈北还有诉讼，就下（2013）沈**二初字第87号裁定将该案件移送回沈**院，理由是减少诉累，合并审理，没想到沟通出差，我们在沈北的案件却没等到中法案卷回来，就先做出裁判，因此要求将本案发回沈北，与之前移送的案件合并审理；另外一个程序问题是，我方起诉时，本要求对方承担没有开具发票的经济责任，但原审法官说可以判决开具发票，于是我公司变更诉讼请求为开具发票，结果判决却是以不属于民事受案范围为由驳回我该项诉讼请求，现我请求恢复最初的诉讼请求，要求被上诉人承担没有开具发票的经济损失60万元。二、实体问题，原审判决对一些诉争项目如外墙瓷砖等判定不属于被上诉人施工范围，理由是合同未明确约定，但我方认为双方合同约定工程范围的方式为除甩项之外的所有工程，原审判决理解错误，请求更正；此外，我方还代替被上诉人购买一些辅材，有被上诉人现场负责人在材料单上签字，原审没有对此进行论证，就驳回我这部分的请求，也要求纠正。

被上诉人辩称

被上诉人金**司辩称，原审判决程序合法，事实清楚，请求维持。我公司在本案原审审理中，也想提反诉，但原审法官说已经过了举证期，所以只好另行提出诉讼，至于是否与我方提出的诉讼一并审理，我方尊重法院的意见。

本院认为

本院认为，金**司曾在本院起诉昌**司，要求给付欠付的工程款，本院受理后确定该案的案号为“（2013）沈**二初字第87号”，后本院经查发现该案与本案原审案件“（2013）北新民初字第00794号”案件系基于同一基本事实和法律关系引起的诉讼，双方的诉讼请求构成相互反驳关系，因此已于2014年1月26日作出（2013）沈**二初字第87号裁定，将该案件移送给沈阳市沈北新区人民法院受理，意在要求原审法院充分考虑两件案件的关联性，且该裁定已生效。现原审法院单独对（2013）北新民初字第00794号”案件作出裁判，为避免损害当事人诉讼权利，故将本案发回重审，原审法院在重审时可以考虑将两件案件一并处理，以避免作出相矛盾裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2013）北新民初字第00794号民事判决；

二、发回沈阳市沈北新区人民法院重审。

裁判日期

二〇一四年三月十九日