上诉人张**与被上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人张**与被上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2013）皇民三初字第173号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员赵**担任审判长，与审判员周**（主审）、代理审判员王*组成合议庭，公开开庭审理了本案。

一审法院查明

原审法院查明，2010年11月21日沈阳市皇姑区翔凤华园小区16#十层业主代表张**与原告沈阳天**限公司签订《阳光休闲会馆安装施工承包合同》一份，约定由原告按照合同要求为十层业主（共五户）安装玻璃幕墙，合同总价款191800元，进度要求合同签订之日起二十天内全部完工，每延期一天按总造价的5%返款，雨天顺延。原告公司选派精明能干，能胜任工作的专业施工技术人员，按照安全操作规程和施工规范要求施工，符合玻璃施工工艺安装标准，达到合格要求。结算方式为总金额按竣工后按实际发生面积计算。付款方式为合同签订后被告支付总造价的20%备料款，玻璃进场后支付30%，立面板块安装完成后支付20%，全部安装完成并验收合格后付25%，扣除5%为质量保证金，质保期五年，保质期满二年后一次性付清5%。遇有合同内容之外的工程量增加、结构改制、加工，原告应积极配合，被告视情况支付一定的给用。本协议的有效期自签订之日起至竣工验收后5年内有效。合同签订有被告张**的签名、原告所盖的合同专用章。合同签订后，原告如约履行了玻璃幕墙的安装工程，并于2011年7月3日总体竣工，被告共支付原告工程款127000元，剩余工程款64800元至今未付，故原告于2012年12月27日诉至我院。

一审法院认为

原审法院认为，依法成立的合同受到法律保护。原、被告之间基于双方真实意思表示签订的《阳光休闲会馆安装施工承包合同》，属合法有效，对双方当事人具有约束力，原、被告均应当按照合同的约定履行相应的义务。根据双方合同的约定，付款方式按竣工发生面积计算，具体为合同签订后被告支付总造价的20%备料款，玻璃进场后支付30%，立面板块安装完成后支付20%，全部安装完成并验收合格后付25%，扣除5%为质量保证金，质保期五年，保质期满二年后一次性付清5%，现被告已支付127000元的工程款，剩余工程款未支付。该工程于2011年7月完工并交付，虽然该工程没有实际验收，但依据合同法的相关规定，被告在近两年的时间内，针对该工程没有及时验收，应承担不及时验收的违约责任。原告要求被告按照合同预计价款结算的诉讼请求正当合理、理由充分，本院予以支持。关于工程款的数额，因合同中规定了5%的质保金应当在质保期满二年后一次性给付，现质保期未过，被告应当给付的工程款应扣除5%的质保金，即剩余工程款为55210元（64800-191800元×5%u003d55210元）。依据被告的抗辩，原告自认钢化扣铝封条没有安装，该部分造价1000元，本院在剩余工程款中予以扣除，即被告应支付原告剩余工程款54210元。关于原告要求被告给误工损失费4200元的诉讼请求，因原告未能提供因误工导致实际损失的证据，本院不予支持。关于被告提出的工程质量问题，因未能在法定的时间内提出反诉，本院不予合并审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张**自本判决生效后十日内一次性给付原告沈阳天**限公司工程款54210元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、诉讼费1525元（原告已预交），由被告张**承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省**民法院。

上诉人诉称

宣判后，上诉人张**不服原审法院判决向本院提起上诉称：一、原审判决认定双方签订的合同总价款191800元为十层（五户业主）安装玻璃幕墙的工程款系认定事实错误。二、原审判决认定被上诉人所施工的工程于2011年7月完工并交付及认定上诉人不及时验收也系认定事实错误。三、原审判决仅以被上诉人单方主张，就认定其没有安装的钢化扣铝封条造价为1000元，显然没有任何事实及法律依据。四、被上诉人已严重违约，按合同约定应向上诉人承担违约责任。五、原审法院审故请求二审法院予以改判。请求依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。由被上诉人承担所有诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人沈阳天**限公司辩称同意一审法院判决。

本院认为

本院经审查认为，原审法院在送达开庭传票存在程序违法，该传票送达回证只记载“2013年1月22日经本院送达，被告张**拒签。送达地点为皇姑区翔凤华园区。”2013年2月28日原审法院开庭审理该案时，张**是按照缺席进行审理。故原审法院在送达程序上违反了《民事诉讼法》第八十六条的规定。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2013）皇民三初字第173号民事判决；

二、发回沈阳市皇姑区人民法院重新审理。

裁判日期

二〇一四年三月十八日