上诉人与被上诉人因建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人与被上诉人因建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2012）沈和民二初字第2121号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月4日受理后，依法由审判员赵**担任审判长（主审），与审判员周**，代理审判员王*组成合议庭，于2013年3月10日公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人张**，被上诉人委托代理人到庭参加了诉讼。

一审法院查明

原审法院查明：2011年4月19日，被上诉**设公司（发包方）与上诉人沈阳**公司（承包方）签订《建筑工程劳务承包合同》一份，约定，工程名称为：中海寰宇天下C区二标段；建筑面积为GB8：16554.5平方米、GB9：16514.89平方米（以施工图纸为准）；工程地址为沈阳市皇姑区；承包分部分项工程范围及价格为，工程承包范围包括主体工程、模板工程、混凝土工程、钢筋工程、架设工程、砌筑工程，承包单价包含上述工程经审核的施工图纸的全部内容。承包单价为190元／平方米；承包方式为劳务承包；拨款及结算方式为，每月支付已完工作量70%的劳务费（业主满意、现场满意、甲方主管老总满意增加支付已完工作量5%的劳务费），支付时间为次月10日前；主体竣工验收合格后10日内支付已完工作量90%的劳务费；主体竣工验收合格后100日内支付已完工作量95%的劳务费；主体竣工验收合格后10个月内支付剩余劳务费。该合同有发包方负责人戚**、承包方负责人杨**签字确认。协议签订后，上诉人进场施工。对于施工过程中的工程量，依据被上诉人提供的六张有原、上诉人单位人员签字的结算单，可以确认从2011年5月至2011年11月，依据工程量，被上诉人应支付上诉人劳务费7802213元（庭审中上诉人承认，上诉人施工劳务费实为7562804.38元，因有一部分工程上诉人并未施工，被上诉人找他人施工，被上诉人已替上诉人代付劳务费，该笔钱没给付上诉人，但视为上诉人已收取），庭审中，上诉人对该金额无异议。庭审中，上诉人提供一份2011年12月4日签证单1份，该签证单上有原告单位韩雪冬签字确认，依该签证单被上诉人应支付上诉人民工看护场地费、租车费、看管电缆及运红砖费共计30760元。上诉人还提供一份2012年3月14日有被上诉人单位于振齐及上诉人单位朱**签字的确认单一份，确认被上诉人应支付上诉人搬办公室发生的劳务费1120元。关于上诉人施工项目曾因材料供应不足、停水等原因发生延长工期、停工等情况，上诉人出具了一份误工情况报告，涉及内容10项，时间从2011年5月31日至2011年7月18日，被上诉人单位**员韩雪冬在该报告上签字确认。

上述事实，有被上诉人向法庭提供的劳务承包合同、结算情况单、付款凭证、结算单六份，有上诉人向法庭提供的签证单2份、误工情况报告及当事人当庭陈述等证据在卷佐证，已经庭审质证，本院予以确认。

一审法院认为

原审法院认为，上诉人、被上诉人于2011年4月19日签订的《建筑工程劳务承包合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。双方争议的焦点为诉争工程的劳务费为多少，双方对于2011年5月至2011年11月期间结算单确认的劳务费7802213元无异议，本院予以采信。关于上诉人提出其有两张签证单（时间分别为2011年12月4日，2012年3月14日）总计31880元也应计入劳务费问题，因二张签证单有被上诉人人员签字确认，故本院予以采信。关于上诉人提出被上诉人还应支付上诉人工程进度奖、双方约定调差、水池劳务费、误工损失问题，关于前三项费用，证据不足，本院不予支持，关于误工损失问题，确有误工事实存在，但上诉人不能举证证明误工损失计算标准，本院无法认定，上诉人可待证据充分后再行起诉，本院不予处理。综上，上诉人应得劳务费为7834093元（7802213元＋31880元），被上诉人已向其支付了8538298元，对于多收取的劳务费704205元，上诉人应予返还。综上，对被上诉人诉讼请求，本院部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、上诉人沈阳双**责任公司于本判决生效后十日内，返还被上诉人沈阳市**有限公司劳务费704205元；二、驳回被上诉人其他诉讼请求。如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11161元，由被上诉人承担319元，由上诉人沈阳双**责任公司承担10842元。

宣判后，上诉人以原审判决认定事实不清，查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由：1、原审认定“被上诉人找他人施工，被上诉人替上诉人代付劳务费”，被上诉人没有提供“找他人施工上诉人”得到上诉人认可的证据，也没有上诉人要求被上诉人“代付劳务费”的证据；2、上诉人没有收到过被上诉人支付的劳务费，被上诉人原审起诉要求上诉人返还“不当得利”没有事实依据。

被上诉人辩称

被上诉人辩称：该工程实际施工人是挂靠在上诉人单位的施工人朱**，出庭承认找其他人代其施工，并给付工程款的事实，上诉人自认事实不需要我方提供证据证明。我方与上诉人签订合同，加盖上诉人单位公章，并由上诉人授权的杨**与我公司签订合同，收取工程款，工程是由朱**施工的，我公司给付杨**劳务费就是由杨**代表上诉人收取该笔费用。上诉人说没有收到劳务费是上诉人管理不到位，没有将工程款收到公司帐户，请求二审维持原判。

本院认为

本院认为，原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。存在以下问题：一、事实不清。1、2011年4月19日上诉人与被上诉人签订《建筑工程劳务承包合同》，在上诉人落款处加盖了上诉人公章，负责人处有杨**个人签名，一、二审庭审中双方均承认杨**、朱**为挂靠在上诉人单位的实际施工人，被上诉人原审诉求上诉人返还不当得利，而原审未对是否存在不当得利进行论述，却直接认定并判决上诉人多收取劳务费704205元，属于认定事实不清。按双方《建筑工程劳务承包合同》约定，被上诉人应形象进度，即按上诉人完成的工程量进度拨款，标准是每平方米190元。原审认定被上诉人多支付给上诉人劳务费，多出部分系尚未完成的工程劳务费，被上诉人为何提前支付被上诉人尚未完成工程的劳务费，多支付的劳务费按何标准计算的，对此原审没有查清，二审中，被上诉人不能说明支付给杨**、朱**的8538298元中哪一笔或哪几笔是提前预支付的劳务费，重审时应对此部分事实重新核实；2、二审庭审中，被上诉人主张上诉人曾向被上诉人出具了杨**的授权书，授权杨**代表上诉人签订合同，杨**、朱**系职务行为，同时又承认杨**、朱**系实际施工人，重审时应重新审查杨**、朱**与上诉人的关系；3、如果存在被上诉人多支付给杨**、朱**劳务费的事实，返还多支付劳务费的责任主体是谁，原审认定由上诉人直接返还是否妥当，重审时应一并确定。

二、程序违法。一、二审中上诉人、被上诉人均承认杨**、朱**为挂靠在上诉人单位的实际施工人，被上诉人亦承认涉案工程的劳务费已支付给了杨**、朱**，鉴于杨**、朱**系本案涉诉工程的实际施工人，应将杨**、朱**追加为本案当事人参与诉讼，已查明事实。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市和平区人民法院［201沈和民二初字第2121号民事判决；

二、发回沈阳市和平区人民法院重审。

二审案件受理费11161元人民币，退还上诉人沈阳双**责任公司。

裁判日期

二〇一四年三月十一日