告江学艺与被告沈阳**限公司、辽宁东**有限公司、第三人辽宁金**有限公司因建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

原告江学艺与被告沈阳**限公司、辽宁东**有限公司、第三人辽宁金**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月9日受理后，依法由审判员赵**担任审判长，与代理审判员孙*（主审）、审判员周**组成合议庭，于2013年11月6日、2014年6月11日公开开庭审理了本案。原告江学艺的委托代理人田**，被告沈阳**限公司的委托代理人郑*，被告辽宁东**有限公司的委托代理人董**、王*，第三人辽宁金**有限公司委托代理人潘**到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

原告诉称

原告江学艺诉讼请求：1、二被告向原告给付欠付工程款15，393，120.99元（包括现场签证部分工程款3，000，000元）；2、二被告向原告支付逾期付款违约金16，118，650.20元（自2004年12月1日起至2013年5月31日止，计算至实际给付之日）；3、二被告承担案件受理费。

事实与理由：2004年3月10日，姜堰**有限公司（以下简称梁**公司）与第二被告东**公司签订施工协议书，约定东**公司将名车博览中心工程（后改名为欧美亚国际汽车城，现名七星公馆，位于沈阳市浑南新区营盘北街3号，原地址为沈阳市浑南新区中心区D13号地块）发包给梁**公司施工，工程内容包括框剪6-9层的土建、水暖、电气，工程建筑面积暂定53000平方米，承包方式为包工包料，工程取费按2003年辽宁省建筑工程预算定额三类标准取费，付款方式为主体三层平口封顶付已完工程量的50%工程款，以后每层支付工程完成总量的70%，主体竣工结束付完成工程量的80%，主体竣工验收后剩余工程款一个月内结清，如不能按约定时间内付款，东**公司需要按银行同期贷款利息的2倍向梁**公司支付违约金。施工协议签订后，梁**公司即开始按照约定组织施工，施工至2004年7月，东**公司以投资形式将在建过程中的名车博览中心项目转让给了第一被告，由东**公司继续履行协议约定的发包方的义务。梁**公司承建的名车博览中心主体工程已经于2004年10月28日完工验收合格，施工至2005年7月二被告要求停工进行结算，第一被告于2006年4月委托中国**宁省分行对梁**公司施工的名车博览中心已完工程进行审核，经审核确认除现场签证和被告垫付的1300吨钢筋款以外的名车博览中心工程造价为36，839，987.99元。但中国**宁省分行审核名车博览中心工程造价过程中和审核后，第一被告始终不同意对梁*公司负责施工的现场签证部分工程造价一并进行审定，致使该部分工程造价未能进行确认，经原告初步测算该部分工程价款约为3，000，000元。自2004年4月至2006年6月，二被告累计支付工程款15，786，481元，垫付钢筋款6，260，387元，以两辆车抵偿工程款2，400，000元，总计支付工程款24，446，868元，剩余工程欠款一直拖延不进行结算。为此梁*公司每年多次派人要求二被告结算剩余工程欠款，但二被告却以种种理由拒绝结算。2010年12月3日，梁**公司正式注销登记，全体股东一致同意将梁**公司对二被告享有的施工协议项下的全部债权转让给原告。原告受让债权后，截止本次起诉前，多次要求二被告结算剩余工程欠款，但二被告至今未付。由于东**公司将名车博览中心项目投资转让给第一被告后，二被告均履行过施工协议项下义务，因此二被告应属合作开发房地产合同关系，应共同对原告承担法律责任。

被告沈阳**限公司答辩：1、江学艺不具有起诉沈阳远山置业的资格。第一、江学艺提供的施工合同是法人之间提供的，江学艺无权代表梁**司起诉沈阳远山置业。自然人不能替代法人。第二，梁**司在2010年12月正式注销，公司的主体资格已经消灭，按照公司法规定，公司已经终止，法人生命结束，不再具有民事权利能力。第三、梁*工程公司已经清理完毕，公司的剩余资产是0，没有任何资产分配给股东。第四、工商档案在2008年12月31日的资产负债表显示该公司应收账款的期末数是123万元，与原告所称1500万元的债权有差异，公司不认可这笔债权。第五、在梁*工程公司注销之后，所谓的原股东只是与梁*工程公司无关的自然人，原股东没有权利在2012年12月28日授权将施工协议书项下的债权转让给江学艺，江学艺提供的证据是2012年8月28日的同意书，同意书中各位股东的签字与梁*工程公司工商档案中各位股东的签名有明显的差异，用肉眼可以分辨，如果认可这份证据的关联性，代理人请求法院进行笔迹鉴定。2、梁*工程公司不是汽车博览中心的中标单位和施工单位，其本案涉及刑事犯罪，应该将本案移交公安机关进行侦查。第一、根据沈阳远山置业的中标通知书和许可证，江学艺提供的建行**造价咨询成果报告书和主体的验收报告，真实的中标和施工单位是金**公司，涉案工程的中标时间是2003年11月27日，而梁*工程公司成立的时间是2003年12月22日，在涉案工程招标中标时该公司没有设立。第二、根据江学艺提供的施工合同和工程签证单，签约的乙方是姜堰市梁**司沈阳工程处，据代理人调查，梁**司沈阳工程处没有在沈阳市进行合法的工商登记注册。

被告辩称

被告辽宁东**有限公司辩称：一、答辩人欠原告工程款属实，答辩人同意继续承担给付责任，但是不同意原告诉请的违约金。2004年3月10日原告与答辩人的前身辽宁利**有限公司签订的施工协议真实合法有效，原告也确实履行了合同约定的义务，答辩人也曾陆续给付原告款项，2005年辽宁利**有限公司经过合法的工商登记变更为东**公司，东**公司愿意继续承担2004年3月10日与原告签订的施工协议中应当承担的法律责任，即原告在七星大厦中施工的53000平方米的工程款。该款在扣除已付部分外，剩余部分答辩人现同意继续支付，具体数额在法庭依法查明事实后，可以与原告全面对账，之后按实际欠付数额支付，违约金按原告向我方主张的时间计算。二、本案第一被告与本案没有关系，不是本案适格被告。本案是因为2004年3月10日签订施工协议书产生的拖欠工程款纠纷，该施工协议的双方当事人为答辩人和原告，第一被告沈阳**限公司既不是本案施工协议的签订人，也不是已付工程款的支付人，在答辩人与原告履行协议的全部过程中第一被告远**公司尚未注册成立，而且2004年7月前，原告施工的53000平方米建筑物主体已经封顶，这些成果与第一被告沈阳**限公司一点关系都没有，因此本案中将其列为被告不符合法律规定，其不具备本案的诉讼主体资格。三、本案应当依法中止审理。本案中由原告所施工的名车博览中心所占土地使用权及原告施工的53000平方米建筑物都为答辩人所有，可是远**公司的原法定代表人王**利用职务之便伪造原辽宁利**有限公司股东签字，在答辩人不知情的情况下将答辩人的股份虚假转让给其亲属，又以虚假的股东会决议将属于辽宁利**有限公司的土地及原告施工的53000平方米建筑物，以投资的形式转让给本案第一被告，恶意侵占原辽宁利**有限公司资产，致使原告的合法权益遭到严重侵害，第一被告的原法定代表人王**因涉嫌职务侵占罪经过沈阳市公安局侦查终结，沈阳市人民检察院起诉将其诉至贵院，贵院做出了（2012）沈**一初字第74号刑事判决书，由于王**上诉，该判决书未能生效，目前该案正在辽宁省高级人民法院进行刑事审判阶段，只有王**涉嫌的职务侵占罪审理终结，并且答辩人的合法资产——原告所施工的“汽车博览城”及其土地使用权得以收回，答辩人才能依据当时签订的《施工协议书》依法将工程款支付给原告，所以本案符合《民事诉讼法》中规定的应当中止审理的情形，所以我们申请依法中止本案的审理，待关联本案的刑事部分审理结束后再恢复本案的审理，并同意贵院依法查封涉案资产。

第三人辽宁金**有限公司述称：认可原告江学艺是实际施工人的身份。对原告提起该诉讼没有异议。本案诉争工程的所有工程的施工均为江学艺施工，所有工程款也同意给付*学艺。

本院查明

本院经审理查明：2003年10月，辽宁利**有限公司以出让方式沈阳高新**新区中心区D13号地块的国有土地使用权。土地用途为商业用地，使用权面积为10965.17平方米，终止日期2043年10月29日。

2003年11月27日，辽宁利**有限公司在沈阳**区中心D13号地块开发建设世界名车博览中心项目，通过招标方式将世界名车博览中心项目工程即本案诉争工程发包给辽宁金**有限公司。

2004年3月10日，辽宁利**有限公司与（甲方）与姜堰市**有限公司沈阳工程处（乙方）签订协议书，约定：甲方将位于沈阳市浑南新区中心区D13-1地块的世界名车博览中心楼即本案诉争工程发包给乙方施工，工程内容为土建、水暖、电气，建筑面积暂定53000平方米（以施工图为准），实际开工时间为2004年3月12日，竣工日期为2004年6月12日。该工程按照2003年辽宁省建筑工程预算定额为依据，按合同期限内的三类标准取费，乙方包工包料，承包主体工程施工，甲方供应商品砼，商品砼和防水工程按工程量计算直接费取费。建筑材料的价格按实际进场的时间参照沈阳市信息季度价结算。付款方式为乙方负责垫付至名车博览中心项目的三层楼平口，其中含地下室一层，主体三层平口封顶，甲方付已完成工程量的50%工程款给乙方，以后每层支付工程完成总量的70%，主体竣工结束付完成工作量的80%，主体竣工验收后，剩余工程款一个月内分批结清，如不能按约定时间内付款，甲方需要支付违约金，违约金按照银行同期贷款利息的2倍支付给乙方。现场签证参加III类取费。

2004年9月26日，沈阳市**检测中心对诉争工程的混凝土强度、钢筋保护层进行抽检。2004年9月28日，沈阳市**检测中心作出检验结论：1、混凝土强度抽检28件，其现龄期强度推定值达到国家现行标准的规定；2、钢筋保护层抽检28件，实测保护层厚度符合国家现行标准的规定。

2004年10月28日，世界名车博览中心主体工程验收，建筑面积53468.7平方米，施工单位辽宁金**有限公司、监理单位、设计单位、建设单位辽宁利**有限公司均盖章确认。工程符合设计及规范要求，同意验收。

2004年7月27日，沈阳高新**新区中心区D13号地块的国有土地使用权（诉争工程所座落土地）的土地使用者由辽宁利**有限公司更名为欧美亚国际汽**限公司。

2003年12月22日，姜堰市**有限公司开业，2010年12月3日注销。股东分别为姚**、钱**、韩**、朴**、花**、江**、游善才、朱**、曹**、汤**、林**。2014年2月，姜堰市**有限公司10名股东姚**、钱**、韩**、朴**、花**、游善才、朱**、曹**、汤**、林**分别签署同意书，同意书内容：我同意将姜堰市**有限公司与辽宁利**有限公司于二〇〇四年三月十日签订的协议书项下的所有债权全部转让给江**个人所有。2014年3月3日，江苏**堰公证处经上述10名股东申请，作出公证，证明上述10名股东在同意书上签名。

2005年1月27日，欧美亚国际汽**限公司更名为欧美亚企业集团汽**限公司。

2006年，欧美亚企业集团汽**限公司委托中国**宁省分行对诉争工程结算进行审核，后审核结论欧美亚企业集团汽**限公司未予认可。

2007年11月1日，欧美亚企业集团汽**限公司更名为欧美亚企业集团**有限公司。2011年4月15日，欧美亚企业集团**有限公司更名为沈阳**限公司。现沈阳**限公司在诉争工程基础上开发建设了七星大厦项目。

2011年12月23日，辽宁利**有限公司更名为辽宁东**有限公司。

诉讼中，江学艺申请对诉争工程工程造价进行鉴定，本院委托辽宁隆**有限公司对诉争工程工程造价鉴定，江学艺向辽宁隆**有限公司交纳了鉴定费320，000元。

2014年4月24日，经双方申请复议后，辽宁隆**有限公司出具诉争工程造价鉴定结论：诉争工程造价为35，666，708.11元（其中土建部分为35，436，206.44元，签证部分为230，501.67元）。鉴定说明：1、工程量按施工图纸、现场签证计算，现场签证无建设单位或监理签字未计算；2、由于原告未能提供水暖、电气施工图纸，故水暖、电气部分未计入本鉴定结果；3、被告供应的商品混凝土、1300吨钢材以及水电费已在工程造价中扣除；4、本工程原告施工范围包括：基础、主体框架、砌筑、地面垫层、墙面抹灰、屋面等。

诉讼中，江学艺自认已收到二被告工程款为15，786，481元，二被告垫付钢筋款6，260，387元，以车辆抵工程款2，400，000元。

上述事实，有中标通知书、《协议书》、工程质量检验报告、主体工程验收报告、工商登记资料、沈阳市建设工程质量检测中心检验报告、同意书及公证书、工程造价咨询报告及对复议回函、当事人陈述等证据材料，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。

本院认为

本院认为：诉争工程经招投标，由辽宁金**有限公司中标承包，后2004年3月10日，姜堰市梁**沈阳工程处与辽宁利**有限公司签订协议书，约定诉争工程由姜堰市梁**沈阳工程处施工，姜堰市**有限公司与辽宁利**有限公司予以认可。姜堰市梁**沈阳工程处实际完成了施工，辽宁金**有限公司亦在工程竣工验收报告等施工资料上加盖公章，并配合进行结算，故诉争工程事实上是姜堰市**有限公司借用辽宁金**有限公司的施工资质施工完成，故姜堰市梁**沈阳工程处与辽宁利**有限公司于2004年3月10日签订的协议书无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。诉争工程已经竣工验收合格，故姜堰市**有限公司有权按合同约定向辽宁东**有限公司（原辽宁利**有限公司）要求给付工程款，逾期给付的，应当支付违约金。

关于江学艺是否有权主张工程款问题。公司解散后，股东应当对公司进行清算，清算完毕并办理注销登记后，公司归于消灭。但经合法清算后公司剩余财产由股东依法进行分配后归股东所有，因此，股东在公司注销后，发现公司对外尚有债权或其他财产权益的，可以自己的名义提起诉讼主张权利。本案中姜堰市**有限公司虽经清算后注销完毕，但公司剩余资产仍属于股东所有。姜堰市**有限公司共十一位股东，其中包括原告江学艺，现另十位股东均一直同意将诉争工程的债权转让给江学艺，故江学艺有权主张工程款及逾期付款违约金。

关于辽宁东**有限公司应给付工程款金额。根据辽宁隆**有限公司出具诉争工程造价鉴定结论：诉争工程造价为35，666，708.11元，由于本次鉴定未将水暖、电气部分计入造价，故诉争工程的水暖、电气部分造价，本案中不予审理。本案认定工程造价为35，666，708.11元（水暖、电气部分除外）。二被告并未举证证明已付工程款金额，故本院对江学艺自认的“已付工程款为实际支付15，786，481元，垫付钢筋款6，260，387元，车辆抵工程款2，400，000元”予以认定。故辽宁东**有限公司应向江学艺支付工程款数额为11，219，840.11元（35，666，708.11元-15，786，481元-2，400，000元-6，260，387u003d11，219，840.11）。

依据姜堰市梁**沈阳工程处与辽宁利**有限公司签订的协议书第三条付款方式约定，主体竣工验收后，剩余的工程款一个月内分批结清，如不能按约定时间内付款，需要支付违约金，违约金按照银行同期贷款利息的二倍支付。因诉争工程已经于2004年10月28日竣工验收合格，辽宁东**有限公司未按照约定全额给付工程款，应按照合同约定承担违约责任，故江学艺主张自2004年12月1日起按中**银行同期贷款利息的二倍支付剩余工程款的违约金，本院予以支持。

关于沈阳**限公司是否应当与辽宁东**有限公司承担连带责任问题。沈阳**限公司现为诉争工程的所有权人，在诉争工程基础上开发建设了七星大厦项目，应当承担诉争工程所产生的债务。而且，沈阳**限公司（原欧美亚企业集团汽**限公司）曾委托中国**宁省分行对诉争工程结算，其也有结算工程款的意思表示，故沈阳**限公司作为诉争工程所有权人，应当承担给付工程款及逾期付款违约金的责任。

关于江学艺的主张是否超过诉讼时效问题。因诉争工程未最终进行结算，未确定欠款数额，债权金额尚未明确，故江学艺的诉讼请求未超过诉讼时效。

综上，依据《合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第一百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告辽宁东**有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江学艺工程款11，219，840.11元；

二、被告辽宁东**有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江学艺工程款11，219，840.11元的逾期付款违约金（从2004年12月1日起至本判决确定给付之日止，标准按照中**银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算）；

三、被告沈阳**限公司与被告辽宁东**有限公司拖欠原告江学艺的工程款11，219，840.11元及逾期付款违约金承担连带给付责任；

四、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费199，359元，由被告沈**限公司与被告辽宁东**有限公司共同负担145，310元，原告江学艺负担54，049；保全费5000元，由被告沈**限公司与被告辽宁东**有限公司共同负担；鉴定费320，000元，由被告沈**限公司与被告辽宁东**有限公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年七月二十五日