上诉人吴**因与被上诉人辽宁**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人吴**因与被上诉人辽宁**限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院作出的（2013）于民二初字第964号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日受理后，依法组成由审判员赵**担任审判长，代理审判员孙*、代理审判员王*（主审）参加评议的合议庭，公开开庭对此案进行了审理。上诉人吴**及其委托代理人高也，被上诉人委托代理人安世光，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年4月20日，被告吴**和案外人孙*以辽宁**总公司第三项目经理部（乙方）名义与原告新**司（甲方）签订一份《建设工程施工承包合同》，约定甲方作为总承包单位将其中的紫郡城高层C座、34号楼工程分包给乙方，由乙方负责施工，乙方包工包料。工程承包范围为土建、水暖（包括甲控地热工程）、电气。本合同的工程由甲方进行工程总承包，甲方代扣代缴乙方工程总造价6.6%的综合税费和施工管理费（税费及管理费一次性包死）。被告系紫郡城高层C座的实际施工人。

2006年12月31日，C座工程竣工验收。

2008年1月15日，被告向原告出具一份承诺书，内容为紫郡城吴**项目部同意以辽宁**公司名义对沈阳**有限公司开发的紫郡城工程项目提出司法请求，并适时依照法律对其提出法律诉讼，请求尽快给予工程结算并支付工程款；我本人同意支付2007年1月1日-2007年12月31日止因税率上调形成的欠税款项，工程结算后按时定额支付各项欠款及民工工资。

2008年2月29日，河北**民法院作出（2008）献民初字第254号民事判决书，判决原告给付案外人刘**货款36740元及违约金3674元，案件受理费810元、财产保全费440元。该判决生效后，刘**于2008年5月14日向法院申请强制执行。

2008年4月28日，关于原告郭*彪诉被告吴**、曹*、刘**租赁合同纠纷一案，河北省献县人民法院向原告送达（2008）献民初字第867号民事裁定书和协助执行通知书，裁定将被告吴**在新**司的工程款中截流47万元。

2008年5月4日，原告与被告签订一份《工程结算（仲裁）委托书》，内容为：鉴于开发单位未能按期结算，被告特委托原告对其承建的第C号楼工程以每平方米元，第号楼工程以每平方米元的价格申请合同仲裁，必要时由甲方代行申请法律诉讼。被告自愿承担仲裁（诉讼）费用交纳税金及管理费，并承担仲裁裁决结果对本人的经济影响。

2008年5月29日，经双方结算，原告已向被告支付工程款13461844.33元。

2008年10月30日，被告与沈阳**有限公司对C座工程进行总决算，经决算工程总造价为15996280元，应扣款1218033.64元（包括水电费、保修费5%、担保费）。

2010年12月11日，关于新**司诉沈阳**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，沈阳**民法院作出（2008）沈**二初字第148号民事判决书，判决沈阳**有限公司给付新**司工程款24754373元及利息。宣判后，原、被告对该判决不服，上诉至辽宁省高级人民法院，经省高院调解，确认沈阳**有限公司给付新**司的工程款金额为2000万元。一审本诉案件受理费241800元、保全费5000元由新**司支付。在此诉讼中，原告新**司已付诉讼费241800元、保全费5000元、律师费170万元、担保费757.94万元，总计9526200元。

2011年4月29日，沈阳**有限公司向原告送达《关于扣除C#楼维修费的函》，内容为自2007年交工至今，发生房屋维修费178632元，此维修费已由沈阳**有限公司支付，该公司决定从应向原告支付的工程款尾数中扣除。

2011年5月19日，沈阳**有限公司出具一份证明，内容为永**司收到原告为被告代开的剩余工程款发票5348679.67元。

2013年9月26日，原告在诉讼中撤回了第三项诉讼请求。

另查明：根据国**总局下发的《关于调整核定征收企业所得税应税所得率的通知》，从2007年1月1日起企业所得税从1.65%调整为3.3%（应税所得率从5%调整为10%），故综合税率从5.11%调整为6.76%。管理费为工程总造价的1.49%。从2007年1月1日起，原告为被告代扣代缴的综合税费和施工管理费从工程总造价6.6%调整为8.25%。原告已为被告开具了10647600.33元的工程款发票，被告支付了相应税费。2011年4月20日，原告为被告开具了剩余的5348679.67元工程款发票，为被告垫付营业税（含营业税、城建税、教育费附加、地方教育费、河道费、印花税，税率共计3.46%）185064.32元（5348679.67元×3.46%），该笔工程款的税费被告未支付。

一审法院认为

原审法院认为：被告吴**以辽宁**总公司第三项目经理部名义与原告新**司签订土建、水暖、电气工程的承包合同，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的民事合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

关于原告主张的税费及滞纳金问题，根据双方约定及被告作出的承诺，被告应承担剩余工程款发票相应的税金及因税率上调形成的欠税款项，因税率上调，5348679.67元工程款发票对应的税费为营业税185064.32元，企业所得税176506.43元、管理费为79695.32元（5348679.67元×1.49%）。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条规定，纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。原告于2011年4月20日为被告开具剩余工程款发票，产生营业税滞纳金145275.50元（185064.32元×0.0005×1570天（从2007年1月1日至2011年4月20日）］和企业所得税滞纳金。因被告至今未支付管理费及相应税款，由此给原告造成的损失，被告应承担给付管理费、税费及滞纳金的义务外，还应自2011年4月21日按同期银行贷款利息向原告承担逾期付款的损失。

关于原告主张的维修费，建设单位沈阳**有限公司于2011年4月29日将紫郡城高层C座发生房屋维修费178632元在应向原告支付的工程款尾数中扣除。该笔款项由原告代被告支付，被告应在2011年4月30日向原告支付，逾期不支付应向原告承担逾期付款利息。

原告在诉讼中撤回了第三项诉讼请求，即“判令被告支付原告代其偿付的货款36740元、违约金3674元、案件受理费810元、财产保全费440元，共计41664元，并按同期银行贷款利率的4倍支付自2008年3月15日起至本案审理终结之日的利息”，原告的撤诉请求不规避法律，不损害国家、集体和他人的利益，本院予以准许。

关于原告主张为被告垫付各项诉讼费用的问题，在原告新**司诉沈阳**有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，被告自愿承担仲裁（诉讼）费用。在该诉讼中，原告承担诉讼费等各项费用共计9526200元。根据被告与沈阳**有限公司之间的决算单及原告与被告的工程款结算，原告代被告主张的债权数额为1316402.03元，根据该数额占生效文书中确认的数额2000万元的比例，被告应承担诉讼费等各项费用627015.45元。

关于被告主张原告的诉讼请求已过诉讼时效的问题，原告代被告向沈阳**有限公司提出诉求一案，经辽宁**民法院于2011年4月26日调解结案。原告于2013年4月25日向本院提起诉讼，原告的主张未超过法定的诉讼时效，故对被告的主张不予采纳。

原审法院判决：一、被告吴**于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告辽宁**限公司管理费和垫付的营业税共计264759.64元（79695.32元＋185064.32元）及逾期付款利息，利息按照中**银行发布的同期贷款利率计算（从2011年4月21日起计算至本判决确定的给付之日止）；

二、被告吴**于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告辽宁**限公司营业税滞纳金145275.50元及逾期付款利息，利息按照中**银行发布的同期贷款利率计算（从2011年4月21日起计算至本判决确定的给付之日止）；

三、被告吴**于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告辽宁**限公司企业所得税及滞纳金（以税务部门确定的数额为准）；

四、被告吴**于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告辽宁**限公司房屋维修费178632元及逾期付款利息，利息按照中**银行发布的同期贷款利率计算（从2011年4月30日起计算至本判决确定的给付之日止）；

五、被告吴**于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告辽宁**限公司诉讼费等费用627015.45元；

六、驳回原、被告其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20966.20元，由被告吴**承担。

上诉人诉称

宣判后，吴**不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审民事判决；依法改判；被上诉人承担全部诉讼费。主要理由：一审判决认定事实错误。一、被上诉人为上诉人垫付管理费、营业税和发生的滞纳金、企业所得税及滞纳金不成立。二、原审判决被上诉人为上诉人承担维修费178，632元错误。合同约定的质保金至今未返还，如质保期内发生维修应由开发单位向上诉人告知，由上诉人进行维修，开发单位没有告知上诉人要求维修，2008年10月份与永**公司结算时，没有发生维修费用，只扣除水电费及担保费，故不存在维修问题。三、原审判令上诉人为被上诉人承担诉讼费用627，015.45元错误。上诉人本意同意承担仲裁部门收取的仲裁费或法院收取的诉讼费，但不包含其他费用。上诉人与被上诉人签订的是委托书，诉讼主体应为上诉人，且被上诉人与永**公司诉讼，是以1，490元每平方米作为工程造价款，与我方签订的是1，100元每平方米，被上诉人是为自己打官司，不应由上诉人承担费用。律师费无收费合法证据，保全费最高不超过5，000元。被上诉人代上诉人主张的债权数额为1，316，402.03元，上诉人却要承担627，015.45元诉讼费用，于法无据。4、上诉人多次催讨，被上诉人不支付工程款。上诉人在农民工强烈讨薪及供货商强烈讨要材料款的情况下，才于2008年9月18日同永**公司进行结算。补充：一审法院庭审程序违法，只有一位审判员和书记员审理此案。

被上诉人辩称

被上诉人辽宁**限公司辩称：上诉人的请求没有事实和法律依据，依法应当驳回。一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。主要理由：上诉状第一项理由与本案无关，被上诉人在一审起诉状中提出的诉求和一审判决所依据的证据都是双方的施工承包合同及上诉人的承诺书，委托书等证据，与上诉状陈述的理由无关。上诉状第二项上诉请求，被上诉人已出示永来房地产公司的证据证明，经法庭查证属实。上诉状第三项上诉请求，已被区法院另案生效判决否定。上诉状第四项上诉请求，上诉人签署的委托书、承诺书等证据证明此观点不成立。

本院认为

本院认为：原审判决认定事实不清，判决依据不足。具体如下：一、税费、税费滞纳金及利息部分。根据双方于2006年4月20日签订的《建设工程施工承包合同》第6条约定，以及上诉人出具的两份《承诺书》内容，上诉人应当承担工程总造价6.6%的综合税费和施工管理费和2007年1月1日至2007年12月31日止因税率上调形成的欠税款项，故本案应对被上诉人已经实际支付给上诉人的工程款数额，对应综合税费和施工管理费数额，以及2007年1月1日至2007年12月31日是否因税率上调形成欠税款项数额进行审查，并据此作出裁判。原审法院对上述事实认定不清，应予重新审查认定。

二、维修费部分。涉案工程于2006年12月31日竣工验收，依据《关于扣除C号楼维修费的函》，是否能够证明涉案工程在质保期内是否存在质量问题，永来房**公司是否向上诉人要求履行维修义务，以及维修费用的具体发生及支付情况等，原审法院未予查明，应予重新审查认定。

三、案件受理费、财产保全费、律师费和担保费部分。被上诉人主张另案支出案件受理费和保全费共计24.68万元，律师费和担保费共计927.94万元，上诉人对上述费用均提出异议。被上诉人提出双方就上述诉讼费用的承担有明确约定，根据被上诉人提交的证据，是否能够认定双方就上述费用承担，尤其是商业担保费用和律师费的承担有明确约定，原审法院应予重新审查认定。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2013）于民二初字第964号民事判决书；

二、发回沈阳市于洪区人民法院重审。

裁判日期

二〇一四年三月二十五日