上诉人**团有限公司、徐**与被上诉人**宁有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（简称国**团）、徐**因与被上诉人**宁有限公司（简称国**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第4166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日受理后，依法组成由审判员王**担任审判长，与代理审判员丁**（主审）、王*参加评议的合议庭，于2014年3月3日开庭对本案进行了公开审理。上诉人国**团的委托代理人韩*、上诉人徐**的委托代理人杨*、被上诉人国**司的委托代理人韩*到庭参加诉讼。现本案已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，徐**与国**司分别于2011年7月11日及2012年3月24日签订两份《建设工程劳务分包合同》，合同约定由徐**以劳务形式承包由盘**公司发包，国**团承建的盘锦香堤荣府一期、二期项目。2011年7月11日合同约定由徐**承包盘锦香堤荣府一期项目A1#-A2及1#商业网点工程，工程承包范围包含主体砌筑、抹灰、混凝土浇筑、木工、架子工、钢筋工等等，竣工日期暂定2012年12月25日，工程款约定工程量按实际建筑面积313元／平方米包干。2012年3月24日合同约定，由徐**承包盘锦香堤荣府二期项目A9／地库工程，A11#楼：总建筑面积为18709.7平方米，其中地下两层为建筑面积1241.18平方米；地上为28层住宅，建筑面积为17468.52平方米，建筑高度80.9平方米。A16#楼：总建筑面积为18990.68平方米，其中地下二层为建筑面积1197.28平方米，地上28层住宅建筑面积为17793.4平方米，建筑高度80.9米，工程承包范围包含主体砌筑、内外装饰、抹灰、混凝土浇筑、木工、架子工、钢筋工等等，竣工日期暂定2013年9月15日，工程款约定工程量按A9#楼图纸面积18709.7平方米×318／平方米u003d5949000元，A16#图纸面积18990.68平方米×318／平方米u003d6039000元，总计11988000元。合同签订后，徐**组织人员进场施工，至2012年12月，国**司违反合同约定拒不支付徐**雇佣的农民工的劳动报酬，致使大量农民工不能回家到处上访，经盘锦市兴隆台区劳动保障监察局，公安分局参与组织徐**及国**司共同委托辽宁中大**所有限公司对徐**已完成的劳务工程进行了造价裁决。裁定徐**施工已完成工程总造价金额为10649258.91元，并裁定国**司按徐**已完成工作量的百分之八十九给付徐**劳务分包工程款9477840.43元。剩余尾款为10649258.91元-9477840.43元u003d1171418.48元。同时裁定如国**司不再让徐**继续施工，属于国**司违约，双倍赔偿徐**尾款1171418.48元×2u003d2342836.96元作为违约金。在裁定作出时双方进行对账国**司已付6470000元，尚欠300万元未付，国**司在2012年12月28日给付了290万元后，在盘锦市兴隆台区劳动保障监察局将该笔钱发放给徐**雇佣工人，国**司尚有10万元未付。另有一笔50万元工程款国**司采用转账支票方式向徐**支付，但因该支票为透支支票，该笔工程款国**司并未支付。故国**司共计欠付工程款为1171418.48元＋10万元＋50万元共计1771418.48元。在合同履行期间徐**非因自身原因造成窝工经裁定确定为113天，依据合同26.5（1）约定窝工待工的补偿费用（连续七天内不计，七天外按20元／人×天计），徐**现场施工人数经国**司给徐**雇佣工人发放工资的工资表确认为150人，徐**的窝工损失为113天×150人×每人每天20元u003d33.9万元。裁定作出后徐**2013年如期回到现场，但因国**司与发包方存在纠纷，徐**一直处于待工状态，直到2013年5月辽宁**限公司进入工地施工，国**司及徐**陆续撤出工地。在此期间，徐**留放工长及班长、放线员等12人在现场准备施工，在此期间一直给其发放工资，并支付了提前解除劳动合同一个月的赔偿共计38.5万元。另，施工期间徐**应国**司要求进行了部分合同约定的包干外工程，并有国**司现场负责人白**签字认可。经到辽中县分安局调查得知，国**司有两个股东，其中股东李**出资1029万元，另一股东为国**司出资1071万元。2010年6月10日完成注册资金2100万元，2010年6月11日将2100万转入国**司基本帐户，同日国**团分四张转帐支票将资金转出，其中两张转入沈阳凯**询中心，共10000210元。两张转入辽宁大**限公司，10999000元，两个股东上述行为构成抽逃出资。

原审法院认为，徐**、国**司签订的建设工程劳务分包合同是双方真实的意思表示，并未违反法律的强制性规定，应认定为合法有效，双方应依据合同的约定履行各自的权利义务。关于欠付工程款的问题，徐**依约对工程进行了施工，国**司应依约支付徐**工程款，因国**司拖欠徐**雇佣工人工程款，徐**工人四处上访，经盘锦市兴隆台区劳动保障监察局，公安分局参与组织徐**及国**司共同委托辽宁中大**所有限公司对徐**已完成的劳务工程进行了造价裁决。该裁决系经双方当事人共同委托，对双方均有约束力。裁定作出日期为2012年12月19日，裁定徐**施工已完成工程总造价金额为10649258.91元，并裁定国**司按徐**已完成工作量的百分之八十九给付徐**劳务分包工程款9477840.43元。剩余尾款为1171418.48元。在裁定作出时双方进行对账国**司已付6470000元，尚欠应付300万元未付，国**司在2012年12月28日给付了徐**290万元，尚有10万元未付。另有一笔50万元工程款国**司采用转账支票方式向徐**支付，但因该支票为透支支票，该笔工程款国**司并未支付。关于徐**主张合同外施工，国**司应支付该笔工程款的问题。徐**提供四份写有国**司现场负责人白**签字的用工统计主张其合同外施工工程款。该院认为其中2012年11月23日和2011年10月4日的用工统计中，清基坑和拆围挡等工作包含在双方合同约定的包干内容之中，故对该两份统计金额不予确认，但对于2012年12月7日统计的建厕所、下水管、中间空调台支模等工作并不在合同约定的包干范围内，虽徐**未提供合同签证单，但该工程确有发生，且有国**司现场负责人的签字认可，故对该二笔费用共计26000元予以支持。故国**司共计欠付工程款为1797418元（1171418.48元＋10万元＋50万＋2.6万元u003d1797418元）。关于利息的问题，因双方在合同中对利息未作约定，依据法律规定建设工程没有交付的，为提交结算文件之日，故2012年12月19日裁定作出之日，应视为结算之日，国**司应从该日起按照中**银行同期贷款利率支付徐**利息。因徐**主张50万元的利息从支票出票之日即2013年2月5日计算，故依据处分原则，同意徐**的该项主张。关于违约金的问题。双方共同委托了辽宁中大**所有限公司对徐**已完成的劳务工程进行了造价裁决。裁决报告裁定如国**司不再让徐**继续施工，属于国**司违约，双倍赔偿徐**尾款1171418.48元×2u003d2342836.96元作为违约金。徐**因国**司与发包方解除合同，无法依据合同继续施工，国**司构成违约。国**司认为，按照徐**的施工已经多支付了工程款，国**司无违约行为。该院认为双方约定的违约金过高，应考虑徐**的损失予以确定违约金的数额。徐**的损失有两方面，一方面是在合同履行过程造成的窝工损失33.9万，另一方面是在2013年徐**进入工地无法施工的待工损失38.5万。该院认为，徐**在合同履行过程中非自身原因，造成多次停工、窝工，该事实已经裁决报告认定，事实存在、天数确定，且合同明确约定的窝工补偿标准，故该笔损失国**司应予承担。国**司因与发包方发生纠纷解除合同，致使徐**工人长期处于待工状态，而徐**为能继续履行合同，仍要派人留在现场，准备随时施工，徐**留在现场的多是工长、班长等各项负责人员，人数为12人，工资表与在盘锦市兴隆台区劳动保障监察局发放给徐**雇佣工人的工资表相一致，故对徐**的该项损失予以认定。综上，国**司的违约行为给徐**造成的损失共计72.4万元。依据法律规定当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定过分高于造成的损失。徐**的实际损失为72.4万元，超过违约金30%即94.12万元（72.4万元×130%u003d94.12万元）应视为法律规定的过分高于，而本案双方约定违约金为1171418.48元高于上述金额，故该院认为，应以徐**的损失来计算违约金。另徐**主张预期利益损失为1173378元，合同总价款为23467573元，按照行业一般利润率的下限即5%计算徐**预期利益为1173378元。该院认为，依据合同约定双方工程总价款为23467573元，裁定徐**施工已完成工程总造价金额为10649258.91元，故徐**尚有12818314元的工程未施工。关于无法施工应获得的利益，徐**、国**司均无充分证据证明其发生的金额及依据。该院认为，徐**如继续施工确有利益产生，故综合本案双方当事人的实际履行情况、过错程度，兼顾公平原则和诚实信用原则，即按照徐**正常施工所得工程款的1%计算酌情给付，应以128183.14元为宜。国**司应支付徐**损失共计为1069383元（128183.14元＋94.12万元u003d1069383元）。关于国**团抽逃出资的问题。国**司两个股东，股东李**出资1029万元，另一股东为国**团出资1071万元。2010年6月10日完成注册资金2100万元，2010年6月11日将2100万转入国**司基本帐户，同日分四张转帐支票将资金转出，其中两张转入沈阳凯**询中心，共10000210元。两张转入辽宁大**限公司，10999000元。二股东上述行为构成抽逃出资。依据法律规定公司债权人可以请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。故本案国**团对国**司欠付徐**工程款不能清偿的部分在1071万元出资的本息范围内承担补充赔偿责任。关于国**司抗辩多支付了塔吊的超期租赁费4.5万的问题。因徐**负责提供人工，国**司提供设备，徐**进场无法施工系因国**司与发包方存在纠纷致使无法施工，故造成超期支付租赁费的原因不能归责于徐**，该抗辩理由不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，原审判决：一、河南国**有限公司于判决发生法律效力后30日内给付徐**欠付工程款1797418元及利息（利息按中**行同期贷款利率，1297418元利息从2012年12月20日计算，50万元的利息从2013年2月5日计算）；二、河南国**有限公司于判决发生法律效力后30日内给付徐**违约金1069383元；三、河南国**限公司对上述第一、第二项承担补充清偿责任；四、驳回双方的其它诉讼请求。如国**司、国**团未按判决所指定的期限履行义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行利息。案件受理费29252元，由河南国**团辽宁有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，国**团及徐**均不服，向本院提出上诉。国**团请求撤销原审判决，依法驳回徐**的诉讼请求，由徐**承担诉讼费用。理由是1、我公司已经履行了付款义务，不应承担赔偿责任；2、国**团不应承担连带责任；3、徐**造成我公司与国**司的经济损失，应当赔偿；4、徐**无权要求违约金。

被上诉人辩称

徐**辩称，国**司未履行付款义务，有裁决为证；国**团抽逃出资证据充分，应承担连带还款责任；国**团未就其主张的损失问题提出反诉，法院不应审理；违约金的判付有依据，应给付。

国**司辩称，我公司的意见同国**团的上诉意见。

徐**上诉称，请求1、变更沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第4166号民事判决第一项为工程款1824363.91元；2、变更沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第4166号民事判决第二项为违约金1171418.48元；3、变更沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第4166号民事判决第三项为国**司、国**团承担连带清偿责任；4、一、二审增加的诉讼费用由国**司、国**团承担。事实及理由为1、原审认定事实错误，工程款少认定7840.43元，四张计时工的单据确认的工程款均应由国**司及国**团承担；2、一审法院适用法律错误，国**团滥用法人独立地位，应与国**司承担连带责任，我方的损失原审计算错误；3、一审法院行使裁量权明显不当，建筑行业的利润率不应是1﹪，而是3.3﹪，且裁量的给付期限过长。

国**团答辩称，答辩内容同上诉状的意见。

国**司辩称，答辩意见同国基集团。

本院查明

经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

另查明，涉案工程的国**司现场负责人白**签字确认的四份零工单据：2012年11月23日，金额为3540元；2011年10月4日，金额为15565元；2012年12月7日，金额为18000元；2012年12月7日，金额为8000元。其中2012年11月23日和2011年10月4日的两份单据载明的施工内容与涉案合同约定的工程包干内容有重叠。涉案工程除上述四项外，徐**已完工工程总造价为10649258.91元。

又查明，二审审理中，本院要求国**团在三日内提交可否定原审认定的抽逃出资的证据，国**团在期限内未提供。

还查明，国**司主张共计支付徐**工程款903万元，但对其中的16万元未能提供相应证据。徐**认可国**司已支付的工程款数额为887万元。

上述事实，有徐**提供的工程造价定案委托书、工程裁决定案报告、施工合同、证明、支票、刑事侦查案卷、证人证言、庭审笔录及2013辽宁统计年鉴，经原审法院开庭质证及本院审查，本院予以确认，在一、二审卷宗佐证。

本院认为

本院认为，关于国**司欠付徐**工程款的数额问题。国**司涉案工程的现场负责人白**签字的四份零工单据（由徐**提供），其中两份用工单据统计中，清基坑和拆围挡等工作与双方合同约定的包干内容有重叠之处，故徐**主张该两份单据记载的总金额（19105元）应另计工程款，不在涉案包干工程款之中的观点，不予支持。对于徐**提供的另两份统计建厕所、下水管、中间空调台支模等工作并不在合同约定的包干范围内，且有国**司现场负责人的签字认可，故对该二笔共计26000元的费用予以支持，除上述二份单据外，徐**施工的工程经造价鉴定数额为10649258.91元。现国**司未能举证证明已支付工程款数额中超出887万元的部分已经支付给徐**，而徐**只认可国**司支付工程款887万元，故在此只能认定国**司已支付徐**的工程款数额为887万元。国**司尚欠徐**的工程款数额为10649258.91元（已完工程额）－8870000元（已付工程款）＋26000元（增项工程额）＝1805258.91元，原审计算有误，予以纠正。

关于本案违约金数额的确定问题。《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。国**司的单方违约行为给徐**造成的实际损失有两方面，一方面是在合同履行过程中造成的窝工损失33.9万，另一方面是在2013年徐**进入工地无法施工的待工损失38.5万，以上两项共计72.4万元，国**司并未对原审上述数额的计算提出异议。关于徐**无法施工部分应获得预期收益的计算问题。依据涉案合同约定，本案全部工程总造价为10255651.58元＋11988000元＋562461元＝22806112.58元。徐**施工已完成工程造价为10649258.91元，故徐**尚有22806112.58元－10649258.91元＝12156853.67元的工程未施工。本院认为，徐**如继续施工确实可以获得利益，原审就此预期收益部分的数额确定属法官自由裁量，并进一步确定的本案违约金数额亦在合理范围之内，故不予调整。

关于国**团要求徐**赔偿损失的问题。国**团未就该损失问题对徐**提出反诉，而该问题属于反诉解决的问题，故在此不予审理。

关于国**团应否承担本案补充清偿责任的问题。依据法律规定公司债权人可以请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。国**团作为国**司的股东，现不能提供可否定抽逃出资1071万元的证据，经法院释明并就此问题给予其举证时间，国**团仍不能提供上述证据，且徐**主张的给付工程款及违约金数额之和低于国**团抽逃资金的本息数额。故原审认定国**团抽逃出资1071万元，判决国**团对国**司欠付徐**工程款不能清偿的部分在1071万元出资的本息范围内承担补充清偿责任并无不当。

综上所述，原审判决认定的部分事实不清，本院查明后，依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第4166号民事判决第二项，即“河南国**有限公司于本判决发生法律效力后30日内给付徐**违约金1069383元”及第三项，即“河南国**限公司对上述第一、第二项承担补充清偿责任”；

二、撤销沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第4166号民事判决第四项，即“驳回双方的其它诉讼请求”；

三、变更沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第4166号民事判决第一项，即“河南国**有限公司于本判决发生法律效力后30日内给付徐**欠付工程款1797418元及利息”；（利息按中**行同期贷款利率，1297418元利息从2012年12月20日计算，50万元的利息从2013年2月5日计算）为“河南国**有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付徐**工程款人民币1805258.91元及利息（利息按中**银行公布的同期贷款利率标准计算，以人民币1305258.91元为基准，从2012年12月20日起开始计算；以人民币50万元为基准，从2013年2月5日起开始计算；上述两笔利息均计算至本判决所确定的给付之日止）”；

四、驳回河南国**有限公司、河南国**限公司及徐**的其他诉讼请求。

如河南国**有限公司、河南国**限公司未按本判决所指定的期限履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费32713元，二审案件受理费2878元（均由徐**缴纳），由河南国**有限公司负担34713元，由徐**负担878元；二审案件受理费29252元（由河南国**限公司缴纳）由河南国**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月二十五日