上诉人沈阳成**任公司与被上诉人沈阳实**责任公司、原审第三人沈阳市百货公司、原审第三人池汇建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人沈阳成**任公司（以下简称成**公司）因与被上诉人沈阳实**责任公司（以下简称实久公司）、原审第三人沈阳市百货公司、原审第三人池汇建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2012）沈和民二初字第19号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月24日立案受理后，依法组成由审判员刘*担任审判长，代理审判员郑**，代理审判员相蒙参加评议的合议庭，于2014年？月？日公开开庭审理了本案，上诉人成**公司委托代理人万**，被上诉人实久公司委托代理人包广志、赤鸣轩，第三人沈阳市百货公司委托代理人万**，第三人迟汇委托代理人李**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告实久公司诉称，2005年3月，被告需要对沈阳市百货公司办公楼翻新改建，经与原告协商，双方口头达成工程款协议，约定由原告方包工包料，拆除旧建筑，新建办公楼。施工承包价格当时约定框架1050元／平方米，砖混800元／平方米，工期从2005年3月1日至2005年10月30日。此后，原告即开始施工并按时按质量完成了约定的义务。该工程完工后，被告虽对原告依约履行完义务表示认同，却迟迟不与原告进行结算。在原告的催要下，被告只分期支付了部分工程款，对剩余工程款却一拖再拖。截止至2009年4月，被告尚欠原告工程款4，043，726元，被告拒绝给付，为维护原告合法权益，故诉讼至法院。诉讼请求：1、请求法院判令被告支付拖欠工程款4，043，726元及迟延付款的利息；2、本案诉讼费由被告承担。

一审被告辩称

原审被告成**公司辩称，原告的诉讼请求没有事实依据，请人民法院依法驳回。首先，坐落于沈阳市和平区天津北街11号办公楼产权人为沈**货公司，沈阳成**任公司系使用人，不属该办公楼因工程产生债权的义务承担主体。其次经查，该办公楼2005年因属于危楼，由沈**货公司的买断人左**决定改建扩建，辽宁省冶金建筑设计院进行改造设计后，沈**货公司与施工人迟汇签订施工合同，将改建工程人工费承包于迟汇，有左**组织资金从沈**货公司、程**公司账面支付工程材料费及部分人工费，该楼根本没有整体拆除。原告所提供施工合同，没有组织施工必备的施工方案、进场签证、隐蔽工程验收记录、工程进度、工程竣工等工程签证资料佐证，且系在工程结束4年后补签，违背工程施工的一般常理，纯系伪造。因此，原告的诉讼请求毫无事实依据，人民法院应予驳回。

原审第三人沈阳市百货公司述称，请求驳回原告的诉讼请求，我公司在2005年对办公楼进行扩建改造，是由辽宁省冶金建筑设计院进行设计，我公司与施工人迟汇签订施工合同，将综合楼改建、扩建工程的人工费发包于迟汇，我公司支付材料费。我公司所支付的材料费均是经过被成林**任公司帐面支付的，总计900多万元。我公司另经被告成林**任公司帐面向迟汇支付人工费109万元，尚欠迟汇人工费40万元，2011年经和平区人民法院调解，达成支付协议。另外，我公司综合楼根本没有整体拆除，原告所提出的施工合同没有施工方案，进场签证，隐蔽工程验收机构，工程进度工程竣工等工程签证资料，而且是在工程结束4年后补签，而且原告的诉讼请求没有事实依据，请人民法院依法驳回。

原审第三人迟汇述称，2005年1月30日百货公司将综合楼改建、扩建工程人工费用承包给我方，我方又转包给高**，人工费是149万元，百货公司给了109万元，我方都付给了高**，另外还给了20多万元，百货公司欠我方40万元，2011年我方起诉并且在和平法院达成了协议，支付了这笔款项。综合楼只是扩建和改建，也就是在原来三楼的基础上加层（加了一层半），原有的基础根本没有动，目前现场也可以看出。本案与我方没有关系，我方承包人工费的时候，施工期间也没有原告参与工程。

一审法院查明

原审法院审理查明，本案诉争工程位于沈阳市和平区天津北街11号，原系三层建筑，由成**公司管理使用。案外人包**与实久公司系挂靠关系，2005年初，成**公司与案外人包**达成口头协议，约定包**将上述三层建筑拆除后，在原址重建办公楼，工期自2005年3月1日起至2005年10月30日止。后包**按照约定进行了施工，并于2005年10月底将诉争工程交付被告使用。因被告给付工程款159万元后，未按约定给付剩余工程款，原告起诉来院。

另查明，2009年2月28日，实久公司、成**公司就诉争工程补签《建筑安装工程承包协议书（补充）》一份，协议约定的工程名称为办公楼，承包项目为拆除旧建筑物，新建办公楼，承包方式为包工包料（按实际面积计），工期自2005年3月1日起至2005年10月30日止。该协议第十一条“付款方式”约定，工程完工付总工程款的95%，一年后无质量问题余款一次性付清。2010年4月15日，原告出具情况说明一份，载明“2005年我公司与沈阳**限公司就沈阳市和平区天津北街原沈**公司大楼现成林宾馆翻建、扩建达成建筑施工协议。当时我公司任命包**作为该项目负责人，代表我公司全权负责现场施工等事宜”。

再查明，2007年9月15日，受沈阳市**业管理局委托，沈阳公信**责任公司对沈**食宫、沈**沈大冷饮食品厂、……沈阳**有限公司、沈阳成**任公司2003年至2005年期间动迁费、房屋出售的收支情况等进行了审计，并作出沈*专审字（2008）第185号审计报告，记载了2003年至2005年期间上述企业动迁费、房屋出售的收入情况。其中被告在2005年12月出售沈阳市和平区天津北街11号（本案诉争工程）正门西侧的一处115平方米的门市房，合同价款为160万元。审计报告同时记载上述企业动迁费、房屋出售收入曾为成**公司支付工程款3，023，758元，其中，由成**公司自行支付工程款985，875元，案外人沈阳大隆商店支付1，936，833元。2005年12月25日，沈**隆商店向案外人包广志支付工程款190，000元。

又查明，2010年8月26日，原审法院依据成**公司申请，委托辽宁正大**有限责任公司对诉争工程的施工造价进行鉴定。2010年12月2日，辽宁正大**有限责任公司作出辽正大咨字（2010）10号鉴定报告书，载明诉争工程的工程造价为6，008，253元。

一审法院认为

再查，2013年10月30日，原审法院依据成**公司申请，委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对本案诉争工程是改建、扩建、还是重建进行鉴定。2014年1月6日，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出鉴定报告书一份，载明，将现在建筑物划分为A、B、C、D、E、F部分，其中A部分为办公楼主体，B、C、D部分为办公楼后接，E部分为锅炉房，F部分为水泵房。诉争工程现有建筑物基础为新施工的基础，A部分原结构形式为三层砖混结构，现结构形式为四层框架结构（局部五层），该部分为改建、扩建工程；B部分原为一层建筑物，具体结构形式不详，现结构形式为二层框架结构，该部分为改建、扩建工程。A部分的基础、主体框架柱、框架梁、楼板，绝大部分隔墙板为新施工构建，原砖混结构的个别墙体被保留做填充墙使用；B部分一、二层框架结构中的框架柱、框架梁、楼板为新施工的构件。后被告申请复议，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行补充鉴定，并出具补充鉴定报告一份，载明沈阳市百货公司的原址只有A部分，并不包括C、D、F部分，因此认为C、D、F部分属于沈阳市百货公司的扩建工程，并且从报告中照片8的实际情况可以看出，在检测鉴定之前并未存在D部分建筑物，进一步说明D部分属于沈阳市百货公司的扩建工程。

原审法院认为，关于实**司主体问题，虽然实**司、成**公司签订的《建筑安装工程承包协议书（补充）》中载明的甲方为“沈阳市实久建筑工程**公司”，但经调查，沈**商局并无该公司的注册登记信息，仅有“沈阳实久建筑工程**公司”的注册登记资料，而实**司及案外人包广志均认可双方系挂靠关系，实**司亦为案外人包广志出具了相关说明，且该协议上有包广志签字，因此，沈阳实久建筑工程**公司作为原告起诉，主体资格并无不当。虽然成**公司辩称诉争工程并非由其建设，但从沈*专审字（2008）第185号审计报告载明的内容看，成**公司曾在2005年12月诉争工程完工后出售本案诉争工程处的一间门市，该记录能证明成**公司系诉争大楼的管理使用方，且成**公司在诉争工程完工后，又与实**司补签了建筑安装工程承包协议书，成**公司虽对该份协议书的真实性提出异议，但在原审法院向其释明后，限期内未提出司法鉴定申请，原审法院视为其放弃鉴定，故应认定成**公司系本案诉争工程的建设单位。实**司按照双方约定完成了诉争工程的施工，并已将该工程交付成**公司使用，成**公司应按照约定支付工程款。关于成**公司及第三人主张诉争工程由第三人迟汇施工，因其未提供充分证据证明迟汇确为实际施工人，而从实**司提供的证据可以看出，本案诉争工程确由实**司实际施工，成**公司先主张诉争工程与实**司无关，后又称不欠付实**司工程款，其答辩意见自相矛盾，原审法院不予采信。关于诉争工程是翻建还是重建问题，依据宁省建设科学研究院司法鉴定所出具的鉴定报告书认定本案诉争工程为扩建，但据其报告内容关于诉争工程的鉴定情况阐述，基本可以认定诉争工程为重建工程，而关于实**司完成的工程量，因双方并未进行结算，应以辽宁正大**有限责任公司出具的鉴定报告书载明的工程造价6，008，253元为准。因实**司自认成**公司已经支付工程款159万元，而成**公司未提供有效证据证明其实际已支付的工程款数额超过实**司自认的数额，故原审法院认定成**公司已支付的工程款的金额为159万元，因此，对于实**司要求被告给付剩余工程款4，043，726元及利息的诉讼请求，原审法院予以支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳成**任公司于本判决生效之日起十日内，给付原告沈阳**责任公司工程款4，043，726元；二、被告沈阳成**任公司于本判决生效之日起十日内，给付原告沈阳**责任公司上述工程款利息，以4，043，726元为本金，自2005年11月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中**银行同期贷款利率标准执行。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费39，150元，鉴定费90，000元、120，000元，由被告沈阳成**任公司承担；公告费400元，由第三人沈阳市百货公司、迟汇承担。

上诉人诉称

宣判后，成**公司不服，向本院提出上诉。上诉请求：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2012）沈和民二初字第19号民事判决，查明事实；正确认定民事主体，依法改判；二、诉讼费由被上诉人承担。主要上诉理由：一、一审判决程序违法：1、一审判决确认承担涉案工程款项的给付义务主体错误；2、一审判决遗漏审理上诉人的抗辩主张与理由；3、一审判决在对涉案工程的实际施工人确认问题已经提起再审的情况下，应按规定中止诉讼，在未经再审确认前作出判决违反法律规定。二、一审判决认定事实错误：1、沈阳市百货公司综合楼扩建改建以及支付工程款的基本情况；2、上诉人账面支出工程款情况；3、一审法院重审中委托鉴定的结论意见；4、原审中法院委托鉴定的结论；5、其他应当说明的问题：A：二个鉴定机构出具的二份鉴定报告，对涉案工程面积、原有建筑及扩建面积均没有认定；B：刘*至今履行该房屋的租赁合同义务和左**控制各企业期间经上诉人账户转出转入工程款逾千万元，均不能成为上诉人承担付款义务的依据；C：上诉人在审查中发现，包**从上诉人账面借款970，268元。包**曾占用上诉人管理的房间不腾出，2010年4月上诉人起诉包**腾房诉讼中，包**明确承认与上诉人之间不存在任何的债权债务关系并同意腾出房屋。足以说明被上诉人与上诉人于2009年2月28日所补签的2005年3月的工程施工协议系在2010年4月后所虚构，违背一般常理，不具有真实性；D：涉案工程数百万元不签订正式的施工合同而以补充协议形式确认权利义务关系，并没有进场签证记录、隐蔽工程验收记录、施工日记、验收报告、预决算书等必备的施工资料证明上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系。

被上诉人辩称

被上诉人实久公司答辩称同意一审法院判决。

本院查明

本院审理查明事实与原审查明事实基本一致。

另查明，沈阳市百货公司与池汇建设工程施工合同纠纷一案，沈阳**法院作出的（2011）沈和民二初字第1429号民事调解书被沈阳**法院作出的（2014）沈和审民监字第31号裁定书裁定该案应予再审，再审期间中止原调解书的执行。

上述事实，有原告向法庭提供的建筑安装工程承包协议书（补充）、收据、证明、图纸、审计报告书、鉴定报告书等，被告向法庭提交的审计报告、（2011）沈和民二初字第1429号民事调解书、鉴定报告书、（2014）沈和审民监字第31号裁定书等证据材料及当事人陈述笔录，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷宗佐证。

本院认为

本院认为：本案争议焦点是案涉工程的实际施工人是包广志挂靠的被上诉人实久公司还是原审第三人池汇及给付工程款的义务主体问题。

首先，关于案涉工程的实际施工人问题，被上诉人主张其为案涉工程实际施工人，并提供了其与成**公司补签的《建筑安装工程承包协议书（补充）》，证明双方存在施工合同关系，被上诉人为证明其主张还提供了成**公司工作人员邢*等证人证言及从成林商贸复印的收款收据等，证明其实际施工并收取过工程款，并且为证明其实际施工依据还提供了当时的工程设计单位的设计图纸。上诉人成**公司及第三人沈**货公司、池*否认被上诉人的主张，认为案涉工程系池*施工，且在本案审理中上诉人除提供沈**货公司与迟汇签订的建设施工合同复印件外，还提供了设计单位的相关设计图纸等证据材料，但该设计图纸与实**司提供的不一致，图纸不能体现施工方案，不属于施工设计图纸。此外，综合双方的举证、质证情况，本院认为实**司的证据较具有优势，第一，从双方提供的合同分析，实**司提供的系合同原件，虽然签订日期在施工之后，但因合同有双方公司盖章，故应认定协议有效，可以认定协议是双方对施工内容的确认，而成**公司、沈**货公司、迟汇三方认可的建设工程施工合同系复印件，且相关施工合同纠纷的调解书已经被法院撤销，故本院认为实**司提供的合同较具有真实性。第二、从设计图纸分析，实**司提供的是具体的施工图，成**公司提供的施工图纸不能体现是具体的施工图纸，且三方虽然主张池*为实际施工人，但却不能提供池*实际施工的具体依据，故本院认为实**司提供的施工图较具有真实性。第三，从双方提供的其他证据情况分析，实**司提供了成**公司相关工作人员的证言，证明其为实际施工人，成**公司支付过部分工程款，而成**公司不否认实**司实际施工过，但认为施工的装饰装修工程，但也不能提供其他证据佐证其主张，故本院认为实**司提供的证人证言证明力较大。综合双方举证情况，本院认为一审法院认定案涉工程的实际施工人为实**司证据充分，事实清楚，本院予以确认。

关于成**公司是否为工程款的给付义务主体。本院认为，因成**公司是案涉工程的实际管理者及使用者，也是合同签订主体，而实久公司未向案涉工程改造前的实际权利人沈阳市百货公司主张工程款债权，故一审法院认定成**公司给付工程款符合合同约定，本院予以确认。

关于给付工程款数额及利息问题，一审法院根据鉴定结论，认定工程造价，该鉴定结论程序合法，应作为有效证据采纳，故一审法院基于被上诉人实久公司对已付款的认可，认定工程款欠付数额并无不当，本院予以维持。关于是否应给付利息问题，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经交付的，为交付之日”相关规定，一审法院以实际交付之日起计算工程款利息并无不当，本院予以确认。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39150元，由上诉人**限责任公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十八日