中国移动通**春郊县分公司诉王锌翼建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国移动通**春郊县分公司（以下简称移动郊县分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春**开发区人民法院（2014）长经开民初字第588号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人移动郊县分公司的委托代理人周**，被上诉人王**及其委托代理人陶**，原审被告中国移动通**春城区分公司（以下简称移动城区分公司）的委托代理人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

王**一审诉称：王**以案外人吉林**有限公司(以下简称四海公司)的名义,承揽中国移动**司长春分公司（以下简称移动长春分公司）通信管道工程施工工作。移动公司为完成税务机关的金税三期通信改造工程，将大坡国税局、弓棚子国税局、泗**税局、五棵树国税局、新**税局、达**税局、德惠国税局、郭**税局、以及夏家店国税局管道工程交我方施工，并商定按顶管1孔每米施工费260元、顶管2孔每米施工费340元，包封2孔每米施工费140元，顶管4孔每米施工费480元结算，2011年我方按委托要求完成并交付使用了5387米顶管2孔及330米顶管1孔管道工程，但却以种种理由拒绝按约定支付工程款。2014年2月27日，移动长春分公司改名为移动城区分公司，并另行成立第三人移动郊县分公司。由于本案所涉管道工程的所有权已归移动郊县分公司，移动郊县分公司也明确表态承担相应责任，根据谁受益谁承担责任的原则，移动郊县分公司与移动城区分公司应互相承担连带责任。现根据司法鉴定结论，请求人民法院判令：1、工程价款1761860元及相应利息387292.07元（按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年12月31日至2015年2月28日）、工程主材款66150元及相应利息14541.09元（按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年12月31日至2015年2月28日），由移动郊县分公司与移动城区分公司连带给付；2、诉讼费及鉴定费由移动郊县分公司与移动城区分公司承担。

一审被告辩称

移动城区分公司一审辩称：金税三期工程是移动郊县分公司实际管理和经营，与我方没有关系。我方同意移动郊县分公司的答辩意见。

移动郊县分公司一审辩称：1.虽然我方与王**之间不存在建设工程施工合同关系，但是鉴于王**所主张的金税三期通信管道工程，处于我方负责管辖的地域内，故同意就王**所主张的通信管道工程，对其合理、合法的部分，承担相应的法律责任；2.由于王**并不具有通信管道工程的施工资质，根据相关法律规定，双方之间的建设工程施工合同关系应予认定无效；3.对于王**主张通信管道工程的施工项目及工程量，我方不予认可，应当由双方在法院的主持下，通过现场勘验的方式共同进行核查与确认；4.王**所主张的通信管道工程，均未通过正常程序进行竣工验收，经初步查验，部分工程确实存在质量不合格的情况，鉴于王**与移动公司之间的建设施工合同关系应予认定无效，根据相关法律规定，对于质量不合格部分的工程，应当由王**进行修复或者承担修复费用，否则有权不予支付相应的工程价款；5.由于王**并不具备通信管道工程施工资质，如果以中国移**有限公司（以下简称移动吉**公司）2010年、2011年标杆价为标准核算工程价款，还应参照建设工程定额中间接费、利润、税金等项的取费标准，对王**实际施工工程的价款给予适当比例的扣减，或者参照王**与四**公司之间的约定，对工程价款总额直接扣减10%作为王**应承担的税费；6.鉴于王**与移动公司未签订书面的建设工程施工合同，双方之间也没有关于工程款支付时间及利息支付等问题的任何约定，故不同意支付王**主张的工程款利息。

一审法院查明

一审法院查明的事实：王**以四海公司名义,在移动长**司处承揽了多项管道工程。2011年下半年,移动长春分公司为完成移动吉**公司布置的吉林省税务系统专线通信工程u0026mdash;金税三期工程，将榆树市、德惠市的税务专线的通信管道工程，紧急交由王**施工，并告之此项工程仍执行u0026ldquo;先施工，后立项u0026rdquo;的公司政策，工程款按移动吉**公司制定的标杆价结算。其后，王**自行垫资进行大坡国税局、弓棚子国税局、泗**税局、五棵树国税局、新**税局、达**税局、德惠国税局、郭家国税局以及夏**税局管道工程的施工。2011年11月工程完工后，王**即交给移动长春分公司投入使用。移动长春分公司接收后即在管道内布设通信光缆，为连接客户端作好准备，后期因金税三期系统工程发生变更，导致通信光缆未实际使用。由于王**要求结算工程款，2012年移动长春分公司组织工程管理人员、监理、设计人员共同对王**施工的全部工程的建设方式、质量及数量进行核实，并将核实结果上报移动吉**公司。移动吉**公司对王**工程逐项审核后，提出工程建设不符合业务发展规划需求的意见，并建议在标杆价基础上打八折结算。由于王**不同意工程款打折，故移动吉**公司最终未对王**施工工程予以立项。其后，王**与移动长春分公司多次协商结算工程款，并于2013年10月12日向移动长春分公司工程部的梁**、李*等人发送电子邮件，呈报包括本案所涉金税三期管道工程在内的共50项单项工程的名称、工程量及大部分单项工程的工程价款，要求移动长春分公司按工程量结算。移动长春分公司收到王**呈报的电子文件后，由工程管理人员再次对王**呈报的工程进行核实，并上报公司主管领导协调解决，但至今未果。本案审理过程中，法院责成本案当事人各方共同对本案所涉工程的工程量进行核查。王**方代表与移动郊县分公司代表共同现场实地踏查后，形成《移动工程量甲乙双方确认清单》。诉讼中，法院依法委托吉林诚**有限公司（以下简称诚信咨询公司）对涉案工程进行造价鉴定。2015年2月11日，该咨询公司依据《移动工程量甲乙双方确认清单》及移动吉**公司2010、2011年标杆价出具《工程造价鉴定报告书》，认定：榆树大坡基站至大坡国税局管道等9段工程一孔顶管183米，单价260元，合计47580元；二孔顶管数量5042米，单价340元/米，合计1714280元。2015年2月11日，该咨询公司出具《关于井盖材料费用的情况》，言明：u0026ldquo;依据图纸计算井盖数量为49个，费用为66150元。u0026rdquo;此次鉴定王**垫付鉴定费4万元。

另查明：2014年2月27日，移动长春分公司改名为移动城区分公司，同时新设成立了移动郊县分公司。但移动郊县分公司的人员由移动长春分公司调转、资产由移动长春分公司划拨，同时长春市下辖县、县级市及双阳区行政区划内的管道工程权属，亦划归移动郊县分公司享有。

再查明：2014年3月25日，王**（乙方）与案外人四海公司（甲方）签订《确认书》，言明：1、乙方以甲方公司的名义，承揽了移动长春分公司在长春市区、德*、榆树、双阳等地通信管道建设，乙方承建的通信管道如有任何问题和争议，都由乙方自行处理，甲方不承担任何责任及费用；u0026hellip;u0026hellip;3、乙方已经施工完成但未签合同的部分工程，由乙方自行向移动公司主张，甲方仅负责在收到移动公司的该工程款并留取10%的税费后及时给付乙方；4、乙方确认甲方虽盖章但未实地踏查，乙方因主张工程款诉讼如涉及甲方，导致甲方承担的任何经济责任及产生的任何费用均由乙方负责。

一审法院认为

一审法院认为：移动长春分公司、移动城区分公司及移动郊县分公司虽为国有独资公司，但其作为市场经济主体在从事经营活动过程中，仍应遵守公平合理、等价用偿、诚实信用等民事活动的基本原则。

王**进行案涉工程的施工建设，系基于移动长春分公司之间的指定，双方之间虽未签订书面建设施工合同，但根据双方的实际行为，可视为王**与移动长春分公司之间已就涉案工程的发包、承包达成一致意见。由于王**系挂靠吉**公司名下承揽的涉案工程，其本人并无施工资质，故依据法律及司法解释，双方之间的建设工程施工合同关系尽管已经成立，但却因违反法律的禁止性规定而归于无效。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案所涉的大坡国税局、弓棚子国税局、泗**税局、五棵树国税局、新**税局、达**税局、德惠国税局、郭家国税局以及夏**税局管道工程，王**完成施工后，移动长春分公司即予以接收并布设光缆使用。移动长春分公司的实际使用行为，使其不得再以质量问题为由拒付工程款；同时，根据本院对移动长春分公司工程管理人员、工程运营维护人员的调查结果，对于王**施工的每项工程的建设方式、质量及数量，移动长春分公司均曾组织专业人员进行过检验及核定，并作为合格工程上报上级单位审核、立项，且即便后期出现未获上级单位批准的情况，其原因亦为工程项目与业务发展规划不符，而非工程本身的质量或数量缺陷使然。根据以上情节，可以确认本案所涉工程事实上已全部通过验收，王**作为实际施工人，依法享有主张工程款的权利。王**关于其工程合格，付款义务人应支付工程款的诉讼主张，事实及法律依据充分，应予支持。关于应对涉案工程进行质量鉴定的诉讼主张，与法相悖，不予采纳。

关于王**工程款数额如何确定的问题。诚信咨询公司《工程造价鉴定报告书》的鉴定结论,是按照2010、2011年标杆价单价u0026times;工程量计算得出。考虑到：（1）鉴定结论采纳的该标杆固定价格，计价标准低于同期工程定额取费标准，而且还涵盖了除建设成本之外的用地补偿、公关费用等额外支出费用，依此标杆价所得造价金额与王**的实际施工成本接近，故根据公平合理原则，计算王**施工工程价款时，不宜再对该标杆价进行调整；另外，按标杆价结算也符合移动公司交易习惯及本案各方当事人司法鉴定时的共同约定(工程造价鉴定过程中，鉴定机构依据工程定额标准作出鉴定结论初稿后，移动城区分公司及移动郊县分公司认为造价金额过高，经与王**协商，各方当事人约定按省移动公司2010年、2011年标杆价作为造价依据)。移动城区分公司及移动郊县分公司诉讼中提出的结算时应在标杆价基础上扣减中间费用、利润及税金的主张，违反了诚信、公平原则，法院不予采信；（2）《工程造价鉴定报告书》中引用的工程量数据，系当事人各方在诉讼过程中共同进行实际测量的结果。对于诉争工程量，移动长春分公司曾于2012年组织专业人员进行质量及数量检测、验收，并将检验后的结果上报上级单位审核；2013年10月12日王**发送电子邮件报送工程量数据及工程价款金额后，移动长春分公司再次组织内部人员核查，且事后未对王**报送的工程量提出任何异议。本次造价鉴定采用的工程量，系当事人各方在以往测量及复核结果基础上作出的最终确认，由于王**对此表示接受，移动城区分公司及移动郊县分公司亦未提供足以反驳的相反证据，故应作为法律事实对待，并应作为造价鉴定结论的依据。基于上述两点理由，诚信咨询公司《工程造价鉴定报告书》的鉴定结论，应作为本案定案依据。付款义务人应按鉴定结论金额即1761860元，向王**支付工程款。

关于王**主张的利息损失问题。《建设工程解释》第十八条规定，u0026ldquo;利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有实际交付的，以提交竣工结算文件之日u0026hellip;u0026hellip;u0026rdquo;。王**完成涉案工程后，于2013年10月12日通过电子邮件向移动长春分公司工程部呈报工程量数据及工程价款金额，表明其已提交竣工结算文件，依照前款司法解释的规定，前述涉案工程的工程款1761860元应自2013年10月12日起计付利息。

关于材料款及其利息损失的问题。按照移动长春分公司发包工程的惯例，管道工程主材料属甲供材，由施工单位先行出资购买，工程结算后由移动长春分公司返还实物，对此交易习惯各方当事人均无异议。王**在对涉案工程施工过程中，垫资购入井盖49个，上述主材经鉴定机构询价后确认总价值为66150元，根据本案实际情况，发包方移动长春分公司对此负有折价返还的义务。对于王**主张的垫付材料款利息损失问题，根据《建设工程解释》第六条第二款规定，当事人对垫资事项没有约定的，按照工程欠款处理。因王**与移动长春分公司之间，对于垫付材料款的结算期日、未及时付款的后果责任等事项未作约定，故应参照法律、司法解释关于工程欠款利息损失的规定，来调整双方的权利义务关系。参照《建设工程解释》）第十八条u0026ldquo;利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：u0026hellip;u0026hellip;（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日u0026rdquo;的规定，移动长春分公司应折价返还的66150元材料款，应自王**起诉之日即2014年4月22日起计息。

关于移动城区分公司及移动郊县分公司是否应承担连带责任的问题。移动城区分公司及移动郊县分公司虽为两家独立法人企业，但其人员、资产均来源于原移动长春分公司，故两家企业实际上系由原移动长春分公司分立设立。依照《民法通则》第四十四条u0026ldquo;企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担u0026rdquo;的规定，对于原移动长春分公司的债务，被告及第三人负有连带清偿义务。王**关于移动城区分公司及移动郊县分公司在本案中承担连责任的诉讼主张，于法有据，本院予以采纳。

据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第十条第一款、第六十条、第二百七十九条及《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、中国移动通**春郊县分公司于判决生效后十日内，给付王**工程款1761860元并支付利息（利息按照中**银行发布的同期同类贷款利率，自2013年10月12日起计算至2015年2月28日止）；二、中国移动通**春郊县分公司于判决生效后十日内，给付王**材料款66150元并支付利息（利息的计算，按照中**银行发布的同期同类贷款利率，自2014年4月22日至2015年2月28日止）；三、中国移动通**春城区分公司对于中国移动通**春郊县分公司的前述债务承担连带给付责任。案件受理费24638元，鉴定费17619元，以上合计42257元（王**已垫付），由中国移动通**春郊县分公司及中国移动通**春城区分公司连带负担。

上诉人诉称

宣判后，移动郊县分公司不服，向本院提起上诉，上诉理由主要为：一、一审判决对于涉案工程量的认定结果与事实不符，应当由各方当事人在法院主持下共同对涉案工程量重新进行核实确认。二、涉案工程均未通过正常程序进行竣工验收，上诉人也没有全部接收使用，一审法院认定事实明显错误。三、吉林诚**有限公司出具的《关于王梓翼工程合同纠纷一案的工程造价鉴定报告书》，不能直接作为定案证据使用，而是应当根据本案实际情况对其鉴定结果进行适当调整，按照10%管理费进行扣减。该工程造价鉴定报告书本身即已明确写明，该工程造价u0026ldquo;鉴定结果是应具有相应施工资质的施工单位、完成的工程质量为合格的工程项目出具的u0026rdquo;，而被上诉人系借用吉林**有限公司名义承揽的移动长春分公司通信管道工程，涉案工程也均未通过正常程序进行竣工验收，经上诉人初步查验，部分涉案工程确实存在质量不合格的情况，所以该工程造价鉴定报告书出具的条件与本案实际情况不符，对其鉴定结果应当根据本案实际情况进行适当调整。本案应当以工信部2008年《通信管道建设工程预算定额》做为鉴定标准。四、涉案工程尚不具备结算工程价款的条件，应当完善有关程序后再进行结算。一方面，由于被上诉人与移动长春分公司之间的建设工程施工合同关系归于无效，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条之规定，建设工程只有经竣工验收合格，才能对承包人支付工程价款的请求予以支持，而本案中的涉案工程均未通过正常程序进行竣工验收，必须通过现场勘验及司法鉴定程序，准确无误的确定涉案工程的工程量及是否为合格工程，才能最终认定上诉人应否支付相应工程价款，如果涉案工程被确认为不合格或者部分不合格，那么对于不合格的工程，就应当由被上诉人负责进行修复或者承担修复费用，否则上诉人有权不予支付相应的工程价款。另一方面，根据《中华人民共和国发票管理办法》及移动长春分公司与吉林**有限公司之间的交易惯例，需要由被上诉人先行向上诉人开具工程款发票，上诉人才能支付相应工程价款，如果被上诉人不能向上诉人开具工程款发票，需要上诉人自行向税务机关申请代开发票并缴纳相应税款，那么就应当对被上诉人的工程价款进行相应数额的扣减，否则被上诉人将取得比有资质的施工单位还要高的工程承包收益，上诉人所支出的工程建设成本也将高于按照移动吉**公司2010、2011年度标杆价计算的工程价款数额，这将严重损害上诉人的合法权益，也不符合公平合理的原则，鉴于被上诉人迄今为止并未向上诉人开具任何工程款发票，所以上诉人有权不予结算相应工程价款。五、关于被上诉人主张的工程价款利息损失问题，一审法院认定事实及适用法律错误，上诉人不同意支付。六、关于材料款及其利息损失问题，一审法院同样存在认定事实及适用法律错误的问题，上诉人也不同意支付。七、关于本案的级别管辖权问题。本案连同与本案相关的其他六起案件，均是同一原告、同一被告，且均无书面合同确认工程承包范围，本应为同一事实合同关系，虽然被上诉人将其人为拆分成七起案件，但却又在同一时间向一审法院提起诉讼，一审法院在审理该七起案件过程中，都是由同一合议庭同时进行审理，相关证据均交叉使用，应该认识到该七起案件实为一起案件，并已超出一审法院级别管辖的受案范围，在这种情况下，一审法院就应当依职权报请长春**法院进行一审，但是一审法院却坚持自己审理，此种作法明显违反了法定程序。请求：1、撤销长春**开发区人民法院（2014）长经开民初字第589号民事判决。2、依法查清事实后改判或者将本案发回长春**开发区人民法院重新审理。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

王**二审辩称：一审判决正确，应予维持。

移动城区分公司二审述称：同意移动郊县分公司的上诉理由。

本院查明

本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。

另，二审庭审时移动郊县分公司表示放弃上诉状中上诉事实及理由中关于主体资格问题的主张。

本院认为

本院认为：一、关于移动城区分公司及移动郊县分公司的主体资格问题。关于二分公司的主体资格问题，原审法院适用法律错误，但二审庭审时移动郊县分公司明确表示放弃该部分主张，且在原审答辩时称自愿承担责任，故本院对此部分不予审理。二、关于级别管辖问题。王**施工多处工程，工程地点、标段各不相同，其依据不同工程分别诉讼并无不当，原审法院依据当事人诉请受理该案程序合法，故移动郊县分公司上诉认为原审程序违法的主张，本院不予支持。三、关于涉诉工程是否具备结算工程款条件问题。1．涉诉工程应认定为已经竣工，具备结算工程款条件。本案所涉的人民路盛新路、振兴路、民风路、东昌路、南北大街、世荣路、北环路、铁东路、荣兴路、兴顺路管道工程，已由监理单位、移动长春分公司工程部及工程代维单位共同验收，并出具了终验证书，足以证明系合格工程；对于米沙子农行搬迁工程，王**虽不能提供验收文件原件，但根据移动郊县分公司针对同一工程与案外人签订大修改造工程承包合同的行为，可以认定移动郊县分公司已将该工程作为己方财产支配、使用；同时，根据本院对移动长春分公司工程管理人员、工程运营维护人员的调查结果，对于王**施工的每项工程的建设方式、质量及数量，移动长春分公司均曾组织专业人员进行过检验及核定，并作为合格工程上报上级单位审核、立项，且即便后期出现未获上级单位批准的情况，其原因亦为工程项目与业务发展规划不符，而非工程本身的质量或数量缺陷使然。鉴于移动长春分公司核实现场后，不仅未对工程质量及工程数量提出异议，而且还按公司内部流程将王**施工工程上报上级主管单位补办立项手续，其行为足以说明本案所涉的全部工程均已通过建设方竣工验收，王**施工工程已具备结算条件。2．移动郊县分公司明知王**系挂靠四海公司施工，即移动郊县分公司在明知王**作为个人并不能开具发票的情况下已然委托其施工，现以王**不能开具发票为由拒付工程款有悖公平信用原则，本院不予支持。四、关于工程款数额及利息问题。原审法院组织的鉴定程序合法，内容公正，应作为定案依据。鉴定中鉴定标准采用移动吉**公司2010、2011年度标杆价得到涉诉各方签字认可，移动郊县分公司现主张按照工信部2008年《通信管道建设工程预算定额》进行重新鉴定于法无据，本院不予支持。王**系自然人，其并不具有相应施工资质，而诚信咨询公司《工程造价鉴定报告书》是按照有资质的施工单位出具的，依法该部分资质取费应予扣除，移动郊县分公司主张按照工程款的10%予以扣减合理，本院予以支持。原审法院依据《建设工程解释》第十八条规定判令移动郊县分公司支付工程款利息正确，但应依据工程款数额对利息计算基数进行调整。扣减后，工程款数额为1585674元，自2013年10月12日起至2015年2月28日止计息。五、关于材料款及利息问题。原审法院对施工材料范围认定准确，数额计算准确，本院予以维持。原审法院根据《建设工程解释》第六条第二款的规定判令移动郊县分公司支付材料款利息正确，本院予以维持。六、原审法院判令移动郊县分公司承担给付义务，但将移动郊县分公司诉讼地位列为第三人，属错列移动郊县分公司诉讼地位，但原审程序此项瑕疵对各方当事人诉讼权利与实体权利均无实质影响，亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序的情形。本院对原审程序此项瑕疵予以纠正，确定移动郊县分公司为被告。

综上，原判决适用法律错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持长春**开发区人民法院（2014）长经开民初字第588号民事判决第二、三项。

二、变更长春**开发区人民法院（2014）长经开民初字第588号民事判决民事判决第一项u0026ldquo;中国移动通**春郊县分公司于判决生效后十日内，给付王**工程款1761860元并支付利息（利息按照中**银行发布的同期同类贷款利率，自2013年10月12日起计算至2015年2月28日止）u0026rdquo;为上诉人中国移动通**春郊县分公司于本判决生效后立即给付被上诉人王**工程款1585674元并支付利息（利息按照中**银行发布的同期同类贷款利率，自2013年10月12日起计算至2015年2月28日止）。

三、驳回被上诉人王**的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人中国移动通**春郊县分公司的其他上诉请求。

如果上诉人中国移**春郊县分公司、原审被告中国移动通**春城区分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费、鉴定费总计66895元，由被上诉人王**负担6690元，其余60205元由上诉人中国移**春郊县分公司及原审被告中国移动通**春城区分公司连带负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年八月二十五日