谷**与王**、白山市**开发公司和白山市**设总公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

审理经过

再审申请人谷**与被申请人王**、一审第三人白山市**开发公司（以下简称u0026ldquo;开发公司u0026rdquo;）和白山市**设总公司（以下简称u0026ldquo;城**司u0026rdquo;）建设工程施工合同纠纷一案，白山**民法院于2012年6月20日作出（2012）白山民二初字第13号民事判决，谷**不服上诉。本院于2013年4月18日作出（2012）吉*一终字第150号民事判决，维持原判，谷**不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

谷*胜申请再审称：（一）一案不能两立。1.此案被申请人王**于2006年在江源区人民法院立案判决，（2011）白**提字第8号、18号民事裁定书已经撤销（2006）江*一初字第168、169号民事判决。2011年10月18日王**又以个人名义同一案件同一事实，在江**沟法院又立案起诉，申请人向中级人民法院提出异议，并给予撤销。2012年3月12日王**又到中级人民法院同一案件同一事实第三次立案，王**的行为严重的违反法定的立案程序。申请人向人民法院提出立案异议，望法院对王**同一案件同一事实的行为依法给予驳回。2.王**不具备原告主体资格，按合同法规定，王**不具备相应资质，该工程的承包单位是江源**总公司，分包人为江源**总公司第三分公司，不是王**，因此王**不具备诉讼原告主体资格。3.本案应依照先刑事、后民事的法定原则，王**于2011年12月被江源区公安局以涉嫌诈骗立案侦察，王**现被保释监视居住，该案正在侦察过程中，因此，不能为其立案。现168、169号案件正在白**纪委调查中。通过中级人民法院庭审笔录中可以看出，申请人把王**的工程款已经按约定全部付清，王**本人也承认该事实，并在庭审笔录上有签字，那么王**为什么对该案三番五次的立案。答案就有一个，就是想把公安机关的侦察视线搞错乱，歪曲事实，抗拒法律。王**第三次立案，实属一案两立，程序严重违法。王**没有资质，不具备原告的主体资格，按法律法规不能作为原告。王**在本案涉嫌诈骗被公安机关立案侦察，依据法律规定的先刑事、后民事的原则也不能立案。原江源区人民法院（2006）民事判决已撤销，此案已终结。因此王**同一案件同一事实同一标的，第三次起诉立案程序违法（有证据1、证据2、证据3为证），依法应予撤销诉讼。（二）工程结算。1.工程结算依据。该工程结算依据有三份施工协议：(2003年8月13日签署的施工协议是预算加签证（证据1）。(2003年10月10日签订的中标合同约定u0026ldquo;该工程1-64轴总价款596.2万元u0026rdquo;，总建筑面积9500㎡，平均每平方米627.58元（证据2）。(2003年10月26日签署的施工协议约定u0026ldquo;该工程1-31轴建筑面积4500㎡总造价280万元u0026rdquo;，平均每平方622.2元（证据3）。从签署协议时间上，后签合同应视为有效合同，先签署合同为无效合同，有效合同已固定了工程价款，就应作为结算工程价款的依据。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：u0026ldquo;当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。u0026rdquo;因王**在2005年7月19日制作了总价工程价款273.93万元的u0026ldquo;收据u0026rdquo;（证据6），申请人没有提出反对意见，实际上双方均已认可按273.93万元结算了工程款（证据5），2004年8月8日江源**总公司预结算完的每平方米为648元u0026times;4200平方u003d272万元整，2006年王**私自鉴定结算1-13轴工程款并制造虚假材料，鉴定是违法和欺诈行为。2006年做鉴定结算1-13轴工程款，没有法律依据。同时也被中级法院提字再审8、18号撤销，也不能作为结算该段工程价款的依据。只有依据合法有效合同约定结算，才能维护法律的尊严和公平公正。依据有效合同和双方认可已结算过工程款的事实，工程总造价按273.93万元结算是无可争议的，既合法又合理，没有必要重新结算工程价款。2.结算应缴纳扣除三项费用。依据2004年6月14日承包协议书中（证据4）第九项第4条u0026ldquo;乙方必须向甲方交纳工程合同款4%的管理费和25%的质理保证金，代扣建筑税3.35%。三项税费合计为9.85%，当时合同价款（4200㎡u0026times;650元）为273万元u0026times;9.85%u003d268905元，该款至今未交，应在应付工程款2739300元中减去缴纳和扣留税费268905元后，甲方还应支付乙方工程款2470395元（质量保证金验收合格后退回乙方）3.实际已支付工程价款数额。申请人以9户房屋抵顶和支付5万元现金结算了工程款。具体抵顶情况如下：（1）房屋抵顶依据：计付给15户430万元，王**就应开430万元收据。2003年8月13日施工协议书（证据3）第七条u0026ldquo;工程竣工后，如甲方不能足额付给乙方工程款，差额部分用门市产权抵顶（位置从城市信用社围墙起，具体用户数或面积，由实际结算金额确定）u0026rdquo;，2003年签署的补充协议《证据（1）》中第一条约定：u0026ldquo;为保证工程顺利竣工，甲方将门市房让利100元，即以每方米2500元作价抵顶乙方工程款u0026rdquo;。除上述三份协议之外，在8户房屋抵顶工程款时又签订三份协议，具体约定房屋价格除第17、18户每平方米2400元，其余6户价格为2500元。面积以房产局测量（税票面积）为准（证据5）。抵顶协议中写的房屋面积是施工图纸设计面积，不是实际面积，不能作为具体结算的依据。501住宅固定价格5.1万元。（2）房屋抵顶时间数量及金额。申请人用8户门市房及501一户住宅共计抵顶工程款2512012元，详见已付房屋抵顶工程款明细表（证据6）。其中：1-13轴于2004年用第6、8、10、11户门市房抵顶428.8㎡u0026times;2500u003d107.2万元。14-31轴于2005年6月用15、16户门房抵顶283.88㎡u0026times;2500元u003d709700元。2006年6月用17、18户门市房抵顶283.88㎡u0026times;2400元u003d681312元。501住宅5.1万元。（3）房屋抵顶工程款结算结果。申请人用9户房屋抵顶工程款2512012元，2005年8月付现金5万元，加第5、9、12户房抵顶剩余款额17550元（见证据6），三项合计共抵顶工程款为2694562元-已支付乙方工程款2470395u003d224167元（即已多付工程价款）。（三）误工损失费207994元。经对王**举证材料8份，申请人均不认同，是因为王**在施工中偷工减料造成的，与申请人无关，现有新证据3，白山市建设局行政处罚决定书一份和新证据白山市**责任公司证据4，以证实误工损失及王**的举证材料8份是假的，是伪造的。（四）餐费5504元全是白条子，申请人未参加就餐也未签字，概不负责。（五）申请人并没有授权委托王**办理垫付及税费的授权和委托，王**在办理房照过程中，将每户34万元的顶房协议书偷签协议，只有十几万元达到了偷税目的，现此案在调查中。（六）借款问题。申请人认可一份借款101753元，不认可另一份651360元借款事实。因该借款时间全是2004年前所借，2006年王**在江源县人民法院起诉申请人在施工期间共借款829609元（含651360元），当时算账减去第1、2、3户房抵顶72万元，法院168判决书写尚欠101753元（实际应是109609元）（证据8），这是申请人与王**双方都认可的唯一一笔借款，法院168判决书案卷63页可查到。判决6年后王**又把以前算过账的借款单前（1）、（2）、（3）项共651360元再次拿出让申请人偿还，是一份借据想要两次钱。另外申请人从未用第5户房抵顶过该笔借款（25万元），该房协议是出售，而不是抵顶借款协议（证据9）。伪造借款混淆事实，完全是故意欺诈行为，申请人坚决不认可。（七）2004年11月1日申请人和其妻子向银行写了一份用王**施工的第12户门市房抵押借款协议，王**去办理的，结果借贷的25万元王**一分钱也没给申请人。时间不长王**又把25万元还给信用社。申请人抵押的房屋至今被王**占有对外出租。要求该房屋返还给申请人，并返还对外出租房租费2.4万元/年u0026times;10年u003d24万元。(八)借款20万元用第7户门市房26万元，抵顶付清，申请人与王**认可无异议。(九)拖欠工程款事实不存在，付利息30万元无依据。从已付给王**房屋抵顶工程款明细表和工程结算结果可看出，完全说明申请人无论在付款时间和数额上根本未拖欠王**工程款，而且多付工程款224167元，不欠款，付给王**15户门市房都是2004年前付的，哪来欠款利息。(十)2004年初冬王**在施工工程没有全部验收的情况下，他就对外出售了一大部分住宅楼，住户强烈要求王**冬天借暖，王**无奈，自己购买了一台锅炉，至今住户的取暖费还是王**收取，该锅炉的成本应由王**的取暖费中提取。申请人只是一次性给了王**5万元现金，作为拆迁旧锅炉的补偿（新证据有江源**公司法人辛某某证明一份和江**沟粮库证明一份，证据9）。另外，拆迁房梁*3万元至今未付；申请人施工的1-31轴工程，除申请人同意已出售抵顶贷款给王**的17户房屋外，还有建成归申请人所有的21户住宅房和3户门市连体房屋，一直被王**以拖欠工程款为由拒不交付，并全部被其私自出租，有的已被出售。终审判决中认定的u0026ldquo;城**公司向申请人谷*胜返还已取得的202.9万元及利息u0026rdquo;的事实至今未偿还。自2005年至2012年期间，9年时间王**共收取房屋租金计：门市房3户每年租金为7.2万元，计9年64.8万元，21户住宅每户400u0026times;12个月、每户4800u0026times;21户u003d96万元，两项共计160万元。现在是否拖欠工程款已水落石出，申请人恳请贵院主持正义，秉公而断，判令王**付给申请人拆房梁*材款3万元，归还21户住宅房屋和3户门市连体房屋，并退还非法所得房租款160万元及同期银行利息4倍。以上事实分四项：1.立案主体错误，王**没有主体资格，不能一案两立。2.计算错误。2004年8月8日，申请人与建设总公司已预算完毕，王**私自鉴定的1-13轴材料是假的，证据3、4、5都能证实王**的鉴定无效。申请人支付王**290万元的事实（证据11），并有王**在2010年9月9日在中级法院承认签字证据，申请人多支付给王**24万元的事实，有中级法院18号、8号民事裁定书为证。3.王**早在2005年就将申请人的27户房产私自出租至今，租费达160万元，并私自将申请人27户房产出售200多万元，其行为已构成侵占罪和诈骗罪，现正在调查中，申请人要求再审法院以刑事附带民事审理此案，证据10可以证实。4.王**私自签假协议骗取税费40多万元。根据以上事实和证据，申请人要求再审法院撤销150号及13号判决，维持白**级法院（2011）白**提字第8号、第18号裁定书（王**起诉申请人标的额310万元，150号、13号判决书判申请人还王**1100万元超出诉讼标的额900万元）。

本院认为

本院认为，（一）关于本案是否违反诉讼程序规定的问题。1.关于本案是否u0026ldquo;一案两立u0026rdquo;的问题。经审查，被申请人王**曾以城**司的名义起诉，后经法院准许撤诉；2011年10月18日王**以个人名义在江源区人民法院起诉，因谷*胜提出异议被撤销；2012年3月12日王**诉至白山**民法院，即本案。审查认为，基于同一事实、同一法律关系发生的案件是同一案件，王**的起诉是否属于重复立案，是否违反了u0026ldquo;一事不再理u0026rdquo;的法律基本原则，应看原来的诉讼作出的裁定、判决是否发生法律效力。民事诉讼中，u0026ldquo;一事不再理u0026rdquo;原则的要求是：当事人不得就已经向法院起诉的案件重新起诉，一案在判决生效之后，产生既判力，当事人不得就双方争议的法律关系再行起诉。本案王**前两次起诉，其诉求均未得到实体保护，原审法院未作出具有给付内容的生效判决。本次王**起诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件和第一百二十四条第（五）项u0026ldquo;对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的除外u0026rdquo;的规定，并且原起诉经人民法院准许已被撤回或撤销，又没有具有执行内容的生效判决存在。最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第144条第一款规定：u0026ldquo;当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。u0026rdquo;故本案王**的起诉不属于u0026ldquo;一案两立u0026rdquo;，不违反u0026ldquo;一事不再理u0026rdquo;的法律基本原则。2.被申请人王**是否具有主体资格的问题。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：u0026ldquo;实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。u0026rdquo;王**挂靠一审第三人城**司，其以城**司名义起诉，后又撤回起诉，并作为实际施工人向挂靠一审第三人开发公司的实际开发人谷*胜主张欠付的工程款，符合法律规定。3.本案是否应u0026ldquo;先刑事、后民事u0026rdquo;的问题。最**法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：u0026ldquo;同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理u0026rdquo;，第十二条规定：u0026ldquo;人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。u0026rdquo;在原审法院审理本案和本院再审立案复查期间，公安机关或检察机关未作出王**涉嫌犯罪的法律文书，亦未函告法院王**涉嫌犯罪需移送或建议法院中止本案的审理，故原审法院依照上述法律规定，遵循法律程序，依法对本案作出判决，并无不当。（二）关于再审申请人谷*胜是否应给付被申请人王**工程款及其他款项的问题。1.工程款结算依据。谷*胜主张1－13轴工程款应按每平方米650元结算，理由是2004年5月2日其与城**司(乙方)签订《施工承包协议书》，对此进行了约定。经审查，该协议的合同相对人是谷*胜和城**司，王**提出该协议不具有真实性，不认可根据此协议的约定进行结算，谷*胜又不能举出其他证据予以佐证自己的主张，而谷*胜和王**在该协议之前于2003年8月13日已经签订了《施工承包协议书》，约定王**承包湾沟粮库综合楼，工程款按《吉林省建筑工程预算定额》、《吉林省建筑工程费用定额》和建经部门下达的找差文件及甲方签证、设计变更单结算。在该协议之后，城**司、王**、谷*胜三方于2004年6月14日又签订了一份《施工承包协议书》，对13-30轴工程款约定按每平方米650元进行竣工结算。按照日常经验规则和交易习惯，如果对1-13轴的工程款结算方式不认可，谷*胜在与王**对13-30轴工程款结算方式进行约定的同时，就应提出对1-13轴工程款结算方式进行重新约定，而2004年6月14日的协议仅变更了2003年8月13日协议的部分内容，即只对13-30轴工程款结算方式变更为每平方米按650元计算。故谷*胜1－13轴工程款应按每平方米650元结算的再审请求不能成立，原审法院依据白山**民法院于2006年11月22日委托中国建设银**心白山办事处作出的吉咨建白山办字[2006]第16号鉴定结论作出判决，适用法律正确。2.房屋抵顶工程款问题。谷*胜主张其用8户门市房及501一户住宅价值5.1万元共计抵顶工程款2512012元，其中8户抵顶了2483400元。王**认可谷*胜用门市房8户抵顶工程款2362368元，对501住宅不认可给过，并提供抵顶协议证明自己的主张。谷*胜对自己的主张未提供充分证据证明，故对其该项再审请求不予支持。3.关于工商、地税罚款、消防停业及室外排水工程款、税款承担和餐费的问题。经审查，白山市江源区人民法院（2006）江*一初字第168号、169号案件卷宗记载谷*胜对于上述款项均无异议，仅对误工损失费185700元有异议，原审法院扣除王**单方记录的停业误工损失，依据谷*胜在庭审中的自认判决谷*胜承担其他款项并无不当，且2005年1月31日、2005年6月6日的两份协议书中明确约定u0026ldquo;甲方（开发公司谷*胜）负责交纳综合楼开发的各种税费u0026hellip;u0026hellip;u0026rdquo;。谷*胜主张其自认是由于对方当事人诈骗和胁迫，其已向公安机关报案，但在原审审理和本院审查期间，并未提供证据或公安机关的书面办案结论予以证实。谷*胜主张王**在办理房照过程中，将每户34万元的顶房协议书偷签协议，只有十几万元达到了偷税目的，现此案在调查中，本院审查期间，其未能提供调查结论。本院认为，谷*胜在法院诉讼中的自认，虽然是在白山市江源区人民法院（2006）江*一初字第168号案件中，但因该案件王**是以城**司名义起诉，后以主体不适格为由撤诉，涉及的是程序问题，并不影响该案件中实体审理部分当事人的自认作为对案件本身事实的认定问题。4.借款问题。本院再审立案复查听证时，谷*胜认可在涉案工程施工期间向王**借款，以其在王**本人记账本上的签字为凭。故原审法院依据谷*胜、王**的自认及王**提供的记账本、欠条和借据认定本案的借款金额，并无不当。谷*胜虽提出异议，未能举证证明，对其该项再审请求，不予支持。5.银行贷款问题。王**在原审提供了谷*胜于2004年11月24日出具的收据，内容为u0026ldquo;今收到王**交来以谷*胜、妻子姜**的房照办理的贷款现金25万元（其中现金23.5万元，扣利息1.5万元），此贷款的本金加利息由谷*胜偿还，如偿还不上时，愿承担信用社的一切法律制裁，并自愿以房屋变现，偿还贷款。u0026rdquo;王**又提供了其已向白山**村信用合作联社偿还贷款25万元本息的还款凭证。故谷*胜u0026ldquo;贷款与其无关，该笔贷款让王**花了，即使签字也应当是我和我妻子共同签字u0026rdquo;的再审请求没有事实和法律依据，不予支持。6.锅炉费用承担的问题。2006年8月30日，谷*胜和王**签订委托协议书，约定谷*胜同意王**以19万元引进一台机烧炉，同意王**同农电及水管站协调接通1-30轴的水、电配套，锅炉的购货款、安装、水电配套、材料及所需款项与工程一并同谷*胜进行结算。在本案一审法院审理期间证据交换阶段，经谷*胜特殊授权的谷*胜的委托代理人认可王**交付安装供电设施款5万元。王**认可谷*胜用旧锅炉抵顶锅炉款5万元，原审判决也在19万元锅炉款中扣除了5万元。谷*胜主张王**至今并未支付剩余的14万元锅炉款，且锅炉存在严重的质量问题。二审法院审理期间，王**提供了支付锅炉款的相关转账凭证及收据，且该锅炉已经投入使用多年，故对谷*胜该项再审请求不予支持。7.拖欠工程款是否应支付利息的问题。涉案工程于2003年已实际入住，2005年验收合格，且双方在协议中约定工程竣工经有关部门验收合格后30日内付清剩余工程款，故原审法院对于利息计算起止时间确定为2005年起至王**的债权经拍卖受偿时止，并计算利息数额已经超出30万元，依据王**的诉请保护30万元利息，符合法律规定。（三）再审申请人谷*胜主张被申请人王**应付给其拆房梁木材款3万元、归还21户住宅房屋和3户门市连体房屋，并退还非法所得房租款160万元及同期银行利息4倍，因其在原审未提出反诉请求，不予审查，如证据充分，其可另行主张权利。

综上，谷*胜的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回谷**的再审申请。

裁判日期

二〇一五年六月一日