延吉市**有限公司与延吉**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人延吉市**有限公司（以下简称中**司）因与被上诉**程有限公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延**级人民法院（2012）延中民四初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员姜*担任审判长，审判员吴*、代理审判员杜鹃参加评议的合议庭，于2015年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人中**司的法定代表人葛**及委托代理人季**、杨**，被上诉人建筑公司的委托代理人金日、丁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

建筑公司一审诉称：2004年6月15日，双方当事人签订《建设工程承包前期工作协议书》（以下简称《前期协议》），约定由建筑公司为中**司施工其开发的延吉市u0026ldquo;东方之星u0026rdquo;B座工程。后双方又于2005年5月28日签订《建设工程承包补充协议书》（以下简称《补充协议》），其中第五条约定u0026ldquo;2004年工程按工期要求完成后，按实际工程量的50%支付。2005年工程开工后以30天为一个拨款周期拨付完成量50%的工程款，拨款周期最多不超过45天，在工程竣工后达到70%工程款u0026rdquo;。由于该工程在基础开挖时就发生设计变更，属于边设计、边施工的工程，工期难以确定。合同签订后，建筑公司克服各种困难，集中人力、物力，停人不停机地施工，就是为了确保工程形象进度和工期。但是中**司并没有按照合同约定的拨款周期拨付形象进度款。主体封闭时，建筑公司已投入1400多万元，但中**司仅拨付不足500万元，致使建筑公司没有后续资金继续施工，工程被迫停工。2005年9月29日，建筑公司向中**司发出催款通知，但中**司仍无动于衷，建筑公司迫于无奈撤出工地。经鉴定，建筑公司已完工程造价为19625025元，中**司实际拨付工程款（包括以房抵付工程款）总计为13030503元，加上前期建筑公司垫付的工程款782000元，中**司尚欠建筑公司工程款7376522元。现诉至法院，要求中**司立即偿还拖欠工程款7376522元，并承担自2008年9月1日起至实际给付之日止的利息及本案的诉讼费用。

一审被告辩称

中**司一审辩称：1.建筑公司称2008年10月将u0026ldquo;东方之星u0026rdquo;B座竣工交付给中**司不是事实，建筑公司并没有全部履行合同义务，工程也未竣工，后续工程是由中**司自行组织人员施工的。中**司严格按照合同约定履行了拨款义务。2.基础超深和消防水池增减部分属于施工风险，应当由建筑公司自行承担，不应当计入到工程造价中。3.建筑公司所称的前期垫付的782000元与工程款结算属于不同的法律关系，不应在本案中一并解决。4.基础加深和消防水池部分属于合同内工程，不应单独计算。5.中**司已代扣代缴税费1107046元，应当扣除。6.因涉案工程一直未竣工验收，建筑公司也没有向中**司提交竣工验收材料，因此不应计算工程款利息。

中**司一审反诉称：2005年5月28日，双方当事人签订《补充协议》，其中第七条约定2004年完成基础和地上争取二层，2005年7月15日完成框架工程，10月31日所承建工程应全部完工，但建筑公司在2005年7月15日仅完成到十层（总设计为十七层），到10月30日前才完成框架工程，比协议约定晚三个半月。之所以超期完成一是施工现场组织协调管理差，二是作业人员素质普遍不高，人员不稳定，三是管理体制奖罚不明。中**司截止到2006年11月30日，已向建筑公司拨付工程款12253451元，而建筑公司退场时实际完成的工程造价为1962万元（含争议的基础超深和消防水池造价315330元），远超过合同约定的50%的拨款比例。因此，造成工期延误的原因不是中**司拨款不到位，责任在于建筑公司。建筑公司撤离工地后，中**司自行组织人员进行了施工，为此多支付工程款4677825元。由于建筑公司没有按照约定工期完工，造成中**司预售的房屋无法正常交付使用，中**司为此赔偿买房人损失268256元。此外，建筑公司一直未将工程竣工资料提交给中**司。现诉至法院要求判令建筑公司赔偿中**司多支付的工程款4677825元，承担逾期交付损失268256元，总计4946081元及其利息（自2010年5月24日房屋交付使用之日起至给付之日止），立即交付涉案工程竣工资料，并承担反诉费用。

建筑公司针对反诉辩称：1.导致工期延长和撤出工地的原因是中**司没有按照合同约定拨付工程款，并且在施工当中多次设计变更，工期顺延是合理的。2005年9月29日，建筑公司施工的工程造价已达1400多万元，但中**司仅拨款509万元，远低于合同约定的50%。建筑公司天天派人向中**司催款并发出催款通知，但中**司置之不理，工程被迫停工。2.中**司将未完工程发包给他人施工，是其单方行为，并没有征得建筑公司的同意，其发包价格是否合理，建筑公司无法掌握。因此，中**司主张多出来的工程款由建筑公司承担，没有任何依据。3.中**司将不应当预售的房屋预售给他人，其因此产生的法律问题与建筑公司无关，其主张的逾期交房损失更不应当由建筑公司承担。综上，请求依法驳回中**司的反诉请求。

一审法院查明

一审法院审理查明：经招投标，建筑公司和中**司于2004年6月15日签订《前期协议》，约定建筑公司负责承建中**司开发的u0026ldquo;东方之星u0026rdquo;B栋工程（框架17层），承包范围包括土建、暖卫、电气、给排水、消防工程，工程采取一次性包死价结算方式，门市、住宅、地下车库均统一价格为1000元/m2，合同价款总计为19371269.50元。开工时间为2004年9月1日，竣工时间为2005年11月30日。工程量由承包人每月30日前向发包人提供当月完成工程量报表。2004发包方根据承包人工程实际完成量拨付50%施工费，2005年根据承包人工程总实际完成量拨付70%施工费，余额扣除保修金后，发包人可以房屋折抵，价格由双方协商。工程配套费由承包人垫付，待竣工后发包人拨付给承包人。承包人在工程竣工后十日在向发包人提供竣工图一套。

合同签订后，建筑公司进场施工。2004年8月28日，双方就基础加深签订两份技术签证，后续又签订技术签证若干，其中包括消防水池部分。2005年5月28日，在2004年6月15日签订的《前期协议》的基础上，建筑公司（乙方）又与中**司（甲方）签订《补充协议》，主要内容为：一、甲方开发的东方之星工程项目，建设面积以实际为准，现承包给乙方施工。二、甲方开发的东方之星工程的招、投标事宜由乙方办理（费用由甲、乙双方自理）。三、本工程采用一次性包死的结算形式，门市、住宅、地下车库均为1140元/m2。因甲方要求增减的设计变更，另行增减并取费。四、工程内容u0026mdash;u0026mdash;施工设计图范围内除电梯外的主体工程的土建（毛坯房）、采暖、给排水、电气工程、消防工程，具体采用的主要材料标准如下：窗户u0026mdash;u0026mdash;彩铝窗；外墙涂料u0026mdash;u0026mdash;高级涂料；进户防盗门u0026mdash;u0026mdash;标准防盗门；不锈钢楼梯扶手；不锈钢防盗栏杆；大理石楼梯踏步。门市房包括贴地面砖以及卫生间洁具、墙地面砖。材料的材质使用前应由乙方提供样品，甲方予以确认（初步定为在甲方原开发的紫阳居基础上偏高的标准），其他材料按设计图纸施工不另行改动。五、2004年工程按工期要求完成后，按实际工程量的50%支付。2005年工程开工后以30天为一个拨款周期拨付已完成量的50%的工程款，拨款周期最长不超过45天，在工程竣工后达到70%工程款，剩余的工程款扣除保修金后甲方可以房屋折抵，价格由甲、乙双方协商（应低于同期销售价格）。六、工程保修金在竣工后一年内付清。七、工期要求u0026mdash;u0026mdash;2004年完成基础和地上争取二层；2005年7月15日完成框架工程，10月31日所承建的工程应全部完工u0026hellip;u0026hellip;。

2005年，中**司与延吉市地方税务局签订委托代征税款协议书，约定由中**司代征涉案工程施工中的各项税费，现中**司主张其已向延吉市地方税务局申请了建筑公司施工期间产生的各项税费共计1107046元，该款税费现未缴纳。

2005年8月3日，u0026ldquo;东方之星u0026rdquo;监理单位在其七月份月报中对涉案工程进度的描述为：B座，2004年10月2日开工，截止2004年10月21日地下二层底板砼浇筑完毕，并于2005年3月20日开工，截止2005年7月31日地上十三层板翦工程完毕，并于7月31日开始从三层砌内外墙体。u0026rdquo;同年11月5日的十月份月报中对涉案工程进度的描述为：u0026ldquo;B栋，2004年10月2日开工，截止2005年10月30日主体封闭，外加消防水池工程基本结束。

2005年9月29日，建筑公司向中**司发出《通知》一份，内容为：由于我公司施工**公司开发的紫阳阁B座工程，目前已施工至主体封闭，完成施工产值1400多万元，而**公司拨付工程款足500万元，拨款严重不足，致使我公司施工急需的各种材料迟迟采购不进工地，应支付给工人的人工费长期拖欠，工人人心涣散已无心施工，造成我公司已无法继续施工。请**公司高度重视，予以解决。

2006年7月20日，建筑公司向中**司递交《土建工程预算书》一份，其中记载u0026ldquo;东方之星u0026rdquo;B栋基础及短柱部分费用为1827606元，结构部分为10103462元，一部分装饰及砌筑为4229919元，合计费用为16160987元。

2006年8月18日，中**司出具承诺一份，主要内容为：施工单位延吉**有限公司与建设单位延吉市**有限公司两单位于2006年8月18日向延吉**有限公司证明的内容：延吉**有限公司承建了由延吉市**有限公司开发的紫阳阁项目B座，合同造价为22744824元，于2004年9月开工，预计2006年9月竣工，该工程已主体封闭，其他分项工程已分别进入施工，建设单位形象进度拨付了工程款，不存在拖欠工程款问题。以上证明内容只作为向延吉**有限公司贷款证明，不作为我方与延吉市建筑公司工程拨付工程款及结算依据。

2007年8月2日，中**司与宋**签订房屋买卖合同两份，约定将其开发的位于延吉市爱丹路与朝阳街交汇处的u0026ldquo;东方之星u0026rdquo;B栋3单元9层4号房（建筑面积约52.97平方米，单价2430元）和B栋3单元16层3号房（建筑面积约65.63平方米，单价2680元）出售给宋**，合同总价款为304337元。一审庭审中，双方当事人均认可此两份房屋为中**司以房屋抵付工程款部分，并同意从已付工程款中扣除。

在施工过程中双方发生争执，建筑公司自认其于2008年8月撤出施工现场，遗有土建、给排水、采暖、消防、电气等部分工程未施工。为此，中**司另行组织其他人员进行了施工，按其主张已支付相关工程款8732805元。

2012年7月12日，延吉市财政局出具说明一份，主要内容为：延吉市**有限公司发包方：于2004年位于延吉市爱丹路以南，朝阳街东侧开发的东方之星综合楼工程（二栋高层）的配套费782000元，已由本工程的承建方：延吉**有限公司，替延吉市**有限公司代交（2005年2月5日延吉市政府常务会议纪要第十一项已详细记载）。

一审庭审中，经建筑公司申请，就建筑公司已施工部分工程造价，延边明正**有限公司于2014年2月8日出具延明工造咨鉴字（2014）004号鉴定书，其结论为：建筑公司已施工工程总造价为19625025元，其中合同价为22734404元，土建签证及变更部分为865907元，给排水变更部分为67638元，采暖变更部分为12056元，土建未完部分为1567414元，给排水未完部分为19340元，采暖未完部分为112943元，消防工程部分（未施工）1056950元，电气工程部分（未施工）1298333元。经双方当事人核对，截至2008年6月5日，中**司以各种形式（包括以房抵付）累计向建筑公司拨付工程款13204920.50元，其中：2004年12月支付60万元；2005年2月支付10万元，3月支付304300元，4月支付251987元，5月支付74万元，6月支付50万元，7月支付90万元，8月支付90万元，9月支付80万元，10月支付40万元，11月支付97.6万元（包括代扣税金9.6万元）；2006年1月支付50万元，4月支付55万元，5月支付73万元，6月支付55万元，7月支付20万元，8月支付70万元，9月支付107万元，10月支付14万元，11月支付50万元；2007年1月支付10万元，2月支付20万元，6月支付21.2万元（其中代扣税金19.2万元），8月支付304337.50元（因中**司未交付房屋，双方同意扣除此笔款项），12月支付332776元；2008年2月支付20万元，4月支付354568元，6月支付98952元；另有中**司代付水泥款129920元，建筑公司实际收取工程款为13204920.50元-304337.50元+129920元u003d13030503元。

一审庭审中，中**司自认涉案工程自2010年5月24日开始向业主发放钥匙，入住使用。

另查明，至2012年9月9日，中**司陆续向购房户支付了部分违约金，按其主张总计为268256元。

2013年6月19日，时任延吉**测站站长赵*出具收条一份，载明收到u0026ldquo;东方之星u0026rdquo;B栋内业资料一套。

一审法院认为

一审法院认为：建筑公司、中**司于2004年6月15日及2005年5月28日签订的《前期协议》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。（一）依据建筑行业通行惯例，施工中发生的技术签证，原则是针对施工中设计发生变更部分的现场确认，对于施工中发生的设计变更，双方在合同并未约定此部分的计费标准，应当以实际发生量计算。中**司主张消防水池和基础加深不应当单独计费，依据不足，不予支持。（二）建筑公司垫付的782000元工程配套费，系涉案工程所发生的配套费用，亦系工程费用的一部分，应当计入到工程价款中。依据双方合同约定，工程配套费由建筑公司垫付，中**司在工程竣工后拨付。涉案工程目前虽未竣工验收，但已交付使用，为减少双方诉累，中**司应当将该笔费用一并支付给建筑公司。建筑公司所主张的工程余款7376522元，亦包含有工程保修金，虽然按照合同约定应当在工程竣工后一年付清，但该工程在未竣工的情况下已实际入住近四年，因此工程保修金亦应当一并返还。代扣代缴税金部分虽未实际发生，但依据中**司与延吉市地方税务局订立的委托代征税款协议书，此部分费用由中**司对外支付。因此，不论是否实际发生，该1107046元税费均系建筑公司施工工程部分应当缴纳的税费，建筑公司应当向中**司支付该笔费用。综上，中**司应当向建筑公司支付的工程余款为：工程总造价19625025元―已拨付工程款13030503元―代扣代缴税金819046元（1107046元-288000元）＋垫付工程配套费782000元＝6557476元。（三）双方合同中仅约定工程保修金在工程竣工后一年后付清，并未对欠付工程款付款时间进行约定。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，涉案工程并未竣工，建筑公司亦未能提供证据证实其实际交付时间，但依据中**司已于2010年5月24日开始入住的陈述，应将该时间视为工程实际交付时间，工程余款利息亦应当从该日开始计付。双方合同中未约定工程价款利息的计付标准，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，本案工程余款利息计付标准应当按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。建筑公司要求从其主张的退场时间（2008年9月1日）开始计算工程余款利息的主张，没有法律依据，不予支持。（四）按照合同约定，中**司2004年应当按照实际完成量的50%拨付工程款，2005年应当按照实际完成量的50%拨付工程款，拨款周期为30天，最长不超过45天。对于工程进度，按照合同约定应当在每月30日前向发包方提供月报表。建筑公司在施工过程中虽未按月向中**司提供月报，但其2005年9月29日向中**司递交的催款通知已明确记载，截止2005年9月29日建筑公司已完工程预算价为1400余万元（该时间与监理单位2005年10月月报中记载的主体2005年10月30日封闭基本吻合），依照合同约定，中**司此时拨付的工程形象进度款应当达到700万元左右。但截至2005年10月30日，中**司累计向建筑公司拨付的工程款仅为5496287元，即使按照最长的拨款周期45天计算，截至2005年12月14日，累计拨付工程款亦只达到6472287元，并没有达到合同约定的形象款拨付进度。在此情况下，建筑公司作为施工单位可以依据法律规定随时解除双方之间的施工合同，且建筑公司撤离工地时，中**司作为发包单位并没有对该撤离行为提出异议，应视为双方的施工合同已解除，中**司以建筑公司擅自撤离工地为由要求其赔偿超额支付工程款及逾期交房损失，依据不足，不予支持。（五）按照合同约定，建筑公司应当在竣工后将相关的竣工材料交付给中**司，这也是其作为施工人应当承担的义务。建筑公司主张已将相关的竣工材料交付给延吉市人民政府，但该交付并非向发包单位交付，中**司也否认已收到相关的竣工材料，故建筑公司应当向中**司提交相关的竣工材料，至于其与延吉市人民政府相关部门的协调问题，与本案纠纷无关。综上，经一审法院审判委员会第三十次会议研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、中**司于本判决发生法律效力之日起十五日内向建筑公司支付工程余款6557476元及利息（本金6557476元，期限自2010年5月24日起至本判决指定履行期间届满之日止，利率按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回建筑公司的其他诉讼请求；三、建筑公司于本判决生效之日起十五日内向中**司递交u0026ldquo;东方之星u0026rdquo;相关竣工验收材料；四、驳回中**司的其他反诉请求。如果中**司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63432元，鉴定费10万元，共计163432元，由中**司负担；反诉费23184元，由建筑公司负担1500元，由中**司负担21684元。

上诉人诉称

中**司不服，上诉称：1.根据双方合同约定，工程价款采用固定价格结算，消防水池和基础加深工程均是建筑的自然组成部分，不是中**司要求的设计变更，包含在固定价格之内，不应再另行取费。中**司的技术签证，目的是为了作为施工资料存档，并不是增加施工费用的依据。2.建筑公司并没有提供已经实际垫付配套费的收款收据，不能证明已经实际缴纳。而且，该配套费不属于工程款，判决中**司一并支付并承担利息，没有事实及法律依据。3.建筑公司没有按照合同约定如期交付竣工的建筑工程，中途擅自终止施工撤出工地，未递交竣工验收报告和完整的结算资料，造成不能结算的责任在建筑公司，一审对工程款利息的评判错误。4.一审判决依据建筑公司在催款通知中的自认，认定完成施工产值1400万元，没有事实及法律依据；根据《监理月报》的记载，工程主体封闭时间是2005年10月30日，一审判决依据催款通知确定2005年9月29日主体封闭，认定事实错误；2006年7月20日，经双方确认，建筑公司已完形象施工产值1610万元，截止2006年9月4日，中**司在45天的拨款周期内已经累计拨款1019万元，超拨200多万元。因此，一审认定中**司没有达到合同约定的拨款比例，与事实不符；建筑公司未按合同约定完成施工，中途擅自撤出工地，这种单方违约行为，与中**司是否提出异议无关，以此评判双方施工合同的解除，属认定事实错误。5.一审法院没有依据合同约定或者法律规定确认建筑公司构成违约，属认定事实错误。由于建筑公司的违约行为，给中**司造成超额支付剩余工程款及逾期交房的损失4946081元及利息损失，应予以赔偿。6.建筑公司申请工程造价鉴定的费用判令中**司承担，显失公平。综上，请求撤销一审判决，改判建筑公司承担合同违约责任，赔偿中**司实际发生的经济损失及利息；基础超深和消防水池发生的施工费用由建筑公司自行承担；剩余工程款不应计付利息；鉴定费和上诉费由建筑公司负担。

本院查明

本院在二审中查明并认定的事实与一审相同。

本院认为

本院认为：一、由于双方当事人已经针对基础超深和消防水池工程进行了签证确认，因此，中**司主张消防水池和基础加深不应当单独计费，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

二、由于建筑公司垫付的782000元工程配套费系涉案工程所发生的配套费用，且中**司对本案工程系建筑公司垫资施工没有异议。至于建筑公司是否实际向政府缴纳，已经与中**司无关。因此，该笔费用应当计入到工程价款中并计算利息。

三、依据三u当单独计费，证据不足，缺乏法律依据，不应双方当事人2004年6月15日签订的《前期协议》和2004年8月30日签订的《建设工程施工合同》的约定，建筑公司应当在每月30日前向中**司提供当月完成工程量报表，并按工程进度随时协商支付工程款。建筑公司在本案一、二审中并未提交其按月向中**司提供当月完成工程量报表的证据，仅凭建筑公司单方在2005年9月29日向中**司发出的催款通知，不能证明中**司没有按约定拨付工程款。但是，在建筑公司撤离工地时，中**司并没有对该撤离行为提出异议，且另行将未完工程发包给他人施工完毕。因此，应当认定双方已经协议终止了施工合同的履行。中**司提出的u0026ldquo;多支付工程款4677825元u0026rdquo;和u0026ldquo;赔偿买房人损失268256元u0026rdquo;均非建筑公司撤离工地给其造成的直接损失，而且中**司在建筑公司撤离工地后已经将剩余工程另行发包并施工完毕，没有证据能够证明其因为建筑公司撤离工地的行为而受到了直接损失。因此，本院对于中**司提出建筑公司应当赔偿其上述两项损失的主张，不予支持。

四、由于双方当事人对于在施工合同终止履行后未及时结算工程款均有一定的责任，因此而产生的鉴定费10万元，由双方当事人各负担5万元。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费63432元，由延吉市**有限公司负担；鉴定费10万元，由延吉**有限公司负担5万元，由延吉市**有限公司负担5万元；反诉费23184元，由延吉**有限公司负担1500元，由延吉市**有限公司负担21684元；二审案件受理费33820元，由延吉市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十六日