许**判决书

审理经过

上诉人许**因与被上诉人吉林省**有限公司（简称泓*公司）、一审被告梅河口市**责任公司（简称新**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省**民法院（2013）通中民初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。许**及委托代理人李**，泓*公司的委托代理人王**，新**司的委托代理人许**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

泓**司一审诉称：2011年春，泓**司开发的东方锦都1号、2号、9号楼的建设工程，经招标确定新**司为中标单位。2011年5月9日，招标代理机构向新**司送达了中标通知书，该通知书标明工程的中标价格为人民币20566546.00元，建筑面积为15539.38平方米，工期为260天。同日，泓**司与新**司签订了《建设工程施工合同》，双方在合同第一部分u0026ldquo;协议书u0026rdquo;中约定了工程总价款为人民币20566546.00元，工期从2011年5月2日起至2012年2月1日止；合同第三部分u0026ldquo;专用条款u0026rdquo;第1条约定合同补充条款与本合同具有同等法律效力；12.1条约定合同价款采用固定价格即平方米造价的方式确定，采用固定价格合同，以实际竣工面积为依据决算，均不考虑双方风险范围；19.2条约定新**司不能按协议书约定的工期竣工，每超过一天，罚款2000元等内容。2011年3月23日，新**司授权许**全权负责泓**司所开发的辉南东方锦都A区1号、2号、9号楼的工程，许**为该工程的实际承包人。在泓**司与许**履行《建设施工合同》的过程中，泓**司已经按照合同约定履行了全部义务，支付给许**工程款22044698.78元，未完工程的价款270991.49元，结账抵押房屋利息229468.09元，未完工程罚款920000.00元，合计23465158.36元，已经超额支付了工程款。但许**、新**司却以种种借口推诿、搪塞，拒不履行已完工程的验收义务，严重违反合同约定，因工程不能按期交工，给泓**司造成巨大的经济损失。故诉至法院，请求判令：1.许**、新**司返还多支付的工程款1749144.27元（包括未完工程）；2.许**、新**司支付上述多支付工程款的利息229468.09元（按农信贷款利率计算）；3.许**、新**司交纳质量保证金571565.51元；4.许**、新**司承担逾期交工的违约责任至交付工程验收时止，违约金暂定920000.00元整（截止2013年5月6日，按每天2000元计算）；5.立即交付已验收完工的工程，并交付竣工图纸等与验收工程有关的手续，履行验收义务；6.承担本案的诉讼费。

一审被告辩称

许**及新**司一审辩称：1.关于合同效力问题，该合同违反招标法的规定，存在先进场后招标的现象，应认定为无效；许**挂靠施工，违反最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，该合同应认定为无效；2.关于合同无效后的结算问题，本案属于双方对工程价款结算方式约定不明及约定价格偏低，2012年吉林省住房城乡建设厅发布的保证工程质量安全最低成本价为每平方米1450元，合同约定为每平方米1150元，价格明显偏低，按照本办法规定，合同约定低于该成本价的不应备案，故本案不应按备案合同约定价格结算，应按工程量清单，依据吉林省发布的工程造价计价标准、计价方法等有关规定结算。依此计算，并不存在泓伟公司多支付新**司工程款的问题，更不存在利息；3.关于质量保证金问题，本项目缺陷责任期为1年，本案住户于2012年6月入住，故可视为2012年6月竣工，缺陷责任期已届满，不需支付保证金；4.关于逾期交工违约责任问题，合同无效，故违约责任约定也无效；5.关于立即交付竣工手续的问题，因工程尚未结算完毕，所以不需交付有关资料。应依法驳回泓伟公司诉讼请求。

许**一审反诉称：2011年6月12日新**司与泓**司签订了一份《东方锦都A区工程协议》，约定：泓**司将其开发的3栋楼房交由新**司施工，许**为此项工程的实际施工人。工程项目为大包（部分建材可由泓**司提供），按形象进度拨款，同时还约定：工程承包方式为每平方米包干，即每平方米1150元（暂定价），具体价格按同年施工基础、同时工程、同样结构、同等质量、同等材料取中间值。还约定：原招标中约定的价格作废。协议订立前许**就对该项目进行了实际施工，截止到该工程项目由泓**司使用时止，许**已完成了全部工程项目，施工建筑面积为16856平方米，履行了协议约定的施工义务。但泓**司除支付大部工程款外，迟迟不与许**或新**司结算，同时也未按协议约定支付剩余工程款，故许**提起反诉，请求判令：1.泓**司给付许**工程款100万元（暂定，待鉴定后，以鉴定确认的数额为准）及利息5万元（暂定）；2.本案诉讼费由泓**司承担。

泓**司反诉的辩称与诉称一致，请求驳回许**的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院查明:2011年5月9日，泓**司通知新**司中标其发包的东方锦都1#、2#、9#楼房的建设工程。中标价格为20566546.00元，建筑面积为：1#楼5082平方米，2#楼9236.5平方米,9#楼1220.88平方米，工期260天，工程范围为：土建、水暖、电照、消防。2011年5月12日，泓**司与新**司依据中标通知书的内容签订了《建设工程施工合同》一份。同日，新**司与许**签订了《公司内部建筑工程承包责任书》一份。2011年6月12日，泓**司与新**司、许**签订《东方锦都A区协议书》一份，该协议书约定了甲方（泓**司）剔除项目及甲方供材项目。许**对东方锦都1#、2#、9#楼房进行了实际施工建设，完成建筑面积16856.65平方米，其中摘项水暖、塑钢窗、电照等由泓**司完成。

一审法院认为

一审法院认为：中标合同依法经过备案具有公示效力，泓**司与许**另行签订的合同内容与中标合同不一致的，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：u0026ldquo;当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为计算工程价款的根据。u0026rdquo;故应以备案的中标合同为结算依据。按照中标合同的约定，固定平方米造价为1323.00元，已完工程的总价款为22301348.00元，泓**司已付工程款为22220689.00元，尚欠80658.00元。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：u0026ldquo;建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。u0026rdquo;虽然中标的《建设工程施工合同》存在无效情形，但泓**司已经使用该工程，视为竣工验收合格，故承包人仍可以请求参照合同约定结算工程款，即合同中的条款对双方当事人仍具有约束力。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定：u0026ldquo;当事人应当按照约定全面履行自己的义务。u0026rdquo;泓**司应按合同约定向许**支付尚欠工程款80658.49元及利息，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定：u0026ldquo;利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日，u0026rdquo;利息应自2014年6月27日起按同期银行贷款利率计算。按照中标合同的约定，新**司、许**应配合泓**司组织验收该工程，向泓**司交付竣工图纸等与验收有关的手续，并承担违约责任，即赔偿违约金60万元。因泓**司强行抢住，预先未扣除质保金，故对其请求支付质保金的主张不予支持。如双方因工程质量产生纠纷，可另行诉讼。在审理过程中，许**主张，合同约定价格明显偏低，即低于吉林省2012年最低成本价，显失公平，因此多次申请对工程造价进行鉴定，并自愿承担鉴定风险，一审法院准许对工程实际造价进行鉴定，委托鉴定后，由于许**不能提供双方当事人认可的签证及影响工程造价的相关资料，鉴定部门退回鉴定。许**再次申请对工程预算造价进行鉴定，按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：u0026ldquo;当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。u0026rdquo;故对此申请不予准许。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条的规定，判决：一、新**司、许**于本判决生效后立即赔偿泓**司违约金60万元；二、新**司、许**于本判决生效后立即向泓**司交付竣工图纸等与验收有关的手续，配合履行验收义务；三、泓**司于本判决生效后立即给付许**尚欠工程款80658.49元及利息（利息自2014年6月27日起按中**银行贷款利率计算至本判决生效时止）；四、驳回泓**司的其他诉讼请求。

本诉案件受理费34561.00元，由泓**司负担10368.30元，由新**司、许**负担24192.70元；反诉案件受理费13800.00元，由泓**司负担1104.00元，由许**负担12696.00元。

上诉人诉称

许**上诉称：（一）本案一审判决认定的基本事实不清。1.一审判决认定招标文件只是招标意向，对泓**司及新**司、许**不具有约束力错误，依据《中华人民共和国招标投标法》及《工程建设项目施工招标投标办法》的相关规定，招标文件对招投标各方均具有法律效力。2.一审判决认定双方所签《建设工程施工合同》无效，但又依据无效合同条款判决许**支付泓**司逾期交工违约金错误。3.一审判决认定合同关系成立及合同效力与招投标程序是否违反规定无关错误，本案发布中标通知书前，许**已先行进场施工，招标手续是在施工后补办的，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条的规定，故该中标合同应为无效。4.根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《中华人民共和国合同法》第五十二条的相关规定，双方所签《建设工程施工合同》应认定为无效。5.一审判决泓**司应当从起诉之日即2014年6月27日计算工程款利息错误。本案涉诉工程未经竣工验收，泓**司擅自使用，住户已于2012年6月份办理入住手续，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，涉案工程应视为已于2012年6月实际交付，故工程款利息应从2012年6月计算。（二）一审判决适用法律错误。1.一审判决适用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，认定以备案的中标合同作为结算工程价款的依据错误。2.一审判决依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，不准许许**鉴定申请错误。综上，许**上诉请求：1.依法撤销一审（2013）通中民初字第56号民事判决，改判给付许**工程款100万元；2.本案诉讼费、鉴定费均由泓**司承担。

被上诉人辩称

泓**司答辩称：（一）一审判决认定事实清楚。1.招标文件对工程款约定明确。即u0026ldquo;本合同采用固定总价，合同价款一经确定，承、发包方均不得以如果、材料、设备、工资及法律法规的调整改变合同总价--u0026rdquo;。2.涉案《建设工程施工合同》合法有效。许**自认其与新**司系挂靠关系，但未提供证据予以证明。3.本案招投标程序合法。虽然许**在中标通知书下达前已进场施工，但许**对泓**司事前已承诺若其不中标，其已经施工的工程不收取工程价款，许**没有证据证明招标手续是事后补办及招投标过程存在违法行为的事实。4.关于本案工程款利息问题。因许**未按期施工、验收，导致工程无法交付，大量的回迁户因不能按时回迁而去政府上访、告状，为解决矛盾，有一户回迁户于2012年11月份入住，但涉案工程共有三栋楼房，均没有验收、交付及入住使用；依据合同约定，许**在履行交付竣工工程主要义务的同时，应当履行交付竣工图纸等与验收有关的手续，并配合履行验收义务。但至今许**仍没有履行上述义务，故一审判决泓**司给付许**工程款利息从起诉之日计算正确。（二）一审判决适用法律正确。1.本案招投标程序合法有效，双方签订的《建设工程施工合同》意思表示真实且已备案，故一审判决以中标合同作为结算工程款的依据正确。2.一审法院未准许许**鉴定申请正确。本案中标通知书及备案的《建设工程施工合同》，均约定固定价结算工程价款，许**主张合同价款约定不明，没有事实依据。

新**司答辩与许**上诉称相同。

本院查明

二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院认为：一、关于本案所涉招投标程序是否违法及《建设工程施工合同》是否有效的问题。虽然涉案工程在招投标前泓**司允许新**司进场施工，但系基于新**司向其承诺若其不能中标，不收取任何费用为前提，该情形仅是双方的一种意向，且泓**司对涉案工程依法委托招标代理机构进行了招投标，新**司亦是经过投标而中标，泓**司与新**司签订的《建设工程施工合同》在建设行政主管部门履行了备案手续，没有u0026ldquo;未招先定u0026rdquo;的相关证据，故不能以新**司先进场施工的情形认定招标程序违法。任何民事主体订立民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规的强制性规定而订立的合同无效。本案中，泓**司与新**司签订的《建设工程施工合同》在建设行政主管部门备案后又与新**司另行签订《东方锦都A区工程协议》并实际履行，且泓**司在该案一审民事起诉状中自认许**为该工程实际承包人，并已经实际向许**支付了工程款22044698.78元，而许**亦承认其是挂靠新**司实施承包。上述行为表明，许**是该工程的实际施工人，许**作为无资质的个人借用有资质的新**司企业名义承揽工程，违背了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条u0026ldquo;建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。u0026rdquo;的规定，故本案所涉《建设工程施工合同》及《东方锦都A区工程协议》均为无效。

二、关于新**司、许**应否支付（逾期交工）违约金的问题。本案所涉《建设工程施工合同》及《东方锦都A区工程协议》均为无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条第一款u0026ldquo;无效的合同或者被撤销的合同自始至终没有法律约束力u0026rdquo;的规定，无效合同自始无效，合同中有关当事人权利义务的内容也不具有约束当事人的法律效力，任何一方当事人均不得依无效合同的条款向对方主张民事权利。故泓**司依据与新**司签订的《建设工程施工合同》主张新**司、许**承担逾期交工违约责任，于法无据，本院不予支持。一审法院判决新**司、许**赔偿泓**司违约金60万元，显系不当，本院予以纠正。

三、关于本案工程款依据那份合同结算及如何结算的问题。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：u0026ldquo;建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。u0026rdquo;的规定，本案所涉无效合同仍可作为工程款结算的依据。但基于备案《建设工程施工合同》系经过了建设行政主管部门的审查，建设行政主管部门例行了对当事人意思自治必要的干预和监督，且该备案的《建设工程施工合同》约定的工程款结算价格为每平方米1323.11元，接近当时当地同类工程的市场价格，本案参照该备案《建设工程施工合同》约定的价格结算工程款，对双方当事人的利益趋于公平，符合最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条u0026ldquo;当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为计算工程价款的依据。u0026rdquo;的规定，故一审法院参照备案的《建设工程施工合同》约定的结算价格结算工程款并以此确定计算方式正确，本院予以支持。

许**主张其承包工程的工程价款应通过鉴定确定，虽然本案存在另行签订协议的情形，但案内所涉合同并没有约定工程价款应通过鉴定确定，且涉案工程亦未发生设计变更的情形，故一审法院未准许许**对涉案工程价款进行鉴定并无不当，本院予以支持。

四、关于工程款利息的起算点问题。许**主张涉案工程未经竣工验收，泓**司已于2012年6月擅自使用，因此泓**司尚欠其工程款的利息应自该时间计息，泓**司主张涉案工程2013年末部分回迁户才入住使用，但双方均未提供充分证据予以证明。2013年6月27日许**提起反诉，诉请泓**司支付尚欠其工程款及利息，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条u0026ldquo;利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。u0026rdquo;的规定，泓**司尚欠新**司、许**80658.49元工程款利息的起算时间应自2013年6月27日起计算。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十六条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持吉林省**民法院（2013）通中民初字第56号民事判决第二项、第四项；

二、撤销吉林省**民法院（2013）通中民初字第56号民事判决第一项；

三、变更吉林省**民法院（2013）通中民初字第56号民事判决第三项为:吉林省**有限公司于本判决生效后立即给付尚欠许永吉工程款80658.49元及利息（利息自2013年6月27日起按中**银行同期贷款利率计算至实际给付完毕之日止）。

一审本诉案件受理费34561.00元、反诉案件受理费13800.00元；二审案件受理费18474.00元，由鸿**司负担46673.35元，由许**负担20161.65元。

本判决为终审判决

裁判日期

二0一五年五月二十日