梅河口市**责任公司与靖宇县诚**责任公司、管**、窦**、李**建设工程施工合同纠纷再审审理民事裁定书

审理经过

再审申请人梅河口市**责任公司（以下简称新**司）因与被申请人靖宇县诚**责任公司（以下简称诚**司）、管**、窦**、李**建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）吉*一终字第22号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2014）吉*申字第697号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。新**司的法定代表人陈**、委托代理人潘**，管**，诚**司的委托代理人赵**及诚**司和窦**的委托代理人管**，李**及其委托代理人张**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院认为

白山**民法院一审认为：新**司与诚**司双方签订的施工协议书，是双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效。因该协议明确约定本案争议工程每平方米的单价和工程面积，工程总价款为16611948元，诚**司亦未提供证据证明本案争议工程的工程量及建筑面积存在增减变化，且新**司提出的诉讼请求所确认工程总价款16611948元低于中标通知书中载明的中标价格16633129元，故对管国运、窦**抗辩的本案争议工程实际总价款应为15059048元的抗辩主张，不予支持。

因新**司对诚**司已支付工程款1073万元无异议，所以应从工程总价款中扣减；新**司对诚**司支付争议工程电费14727元的事实无异议，且该笔费用本应由新**司负担，故该费用亦应当从工程总价款中扣减；虽新**司认为没有收到诚**司于2012年5月6日汇款给张*个人账户50万元工程款，但因该汇款行为早于新**司与诚**司2012年11月4日签订的《关于拨付款工程的协议书》，且张*是实际施工人，同新**司是挂靠与被挂靠关系，是新**司在争议工程工地的负责人，有权代表新**司接受汇款，汇款凭证中也注明该汇款系工程款，因此，给付张*工程款可以视为支付给新**司的工程款，应从工程总价款中扣减。张*向诚**司借款59.6万元，并出具借据，虽其中2012年9月26日，张*向诚**司以工地个人用款为由，借款1万元，但仅从事由上不能简单推断为张*个人借款，因工地事务繁杂，支出费用不能简单名称化，如需处理工地事务的往返交通、招待等费用，故亦应确认张*借款系代表新**司借款。其余借款的借据中均载明系工程用款，且基于张*的特定身份，故上述借款亦应认定为新**司借款，均应从工程总价款中扣减。

虽新**司对诚**司组织施工的本案争议182556元的屋面及雨棚防水工程持有异议，认为新**司并未委托他人对该工程施工，但新**司对诚**司提供靖宇县**有限公司的证明，未能提供反驳证据证明其已对该防水工程进行施工，故可确认诚**司已自行对屋面及雨棚防水工程施工，该工程价款应从本案争议工程总价款扣减；诚**司对支付给实际施工人李**工程款2542423元的事实无异议，新**司亦未提供证据证明李**得到该笔工程款的工程系他人实际施工，视同该笔工程支付给新**司，故应从协议约定总价款中扣减。综上，诚**司尚欠新**司工程款2046242元（16611948元-10730000元-500000元-14727元-596000元-182556元-2542423元）。依双方约定按工程总造价5%扣除工程质量保证金即830597.40元（16611948元5%），新**司可在给付条件具备后，另行主张。诚**司总计应给付尚欠新**司剩余工程款1215644.60元。

新**司主张第三人管国运、窦**应同诚**司共同承担尚欠工程款的支付责任。由于诚**司在审理期间表示管国运、窦**系其聘请的管理人员，二人的民事行为后果均由诚**司承担，且诚**司与新**司于2011年9月24日签订的承包协议中，管国运仅作为诚**司委托代理人签字及管国运、窦**亦陈述二人系诚**司聘请的管理人员，新**司亦未提供其他证据证明管国运、窦**系本案争议工程的挂靠方或合作方，故管国运、窦**不应承担本案尚欠工程款的给付责任。

关于诚**司抗辩的本案争议工程存在质量问题。争议工程虽未经竣工验收，但现已入户使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条u0026amp;amp;ldquo;建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基工程和主体结构质量承担民事责任u0026amp;amp;rdquo;的规定，故对诚**司的该项抗辩不予支持。

关于尚欠工程款利息的支付问题，因新**司与诚**司未在协议中约定利息及利率，且新**司亦未提供证据证明争议工程交付日期，新**司与诚**司对工程价款也并未结算完毕。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条u0026amp;amp;ldquo;当事人对欠付工程价款利息支付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息u0026amp;amp;rdquo;及第十八条第（三）项u0026amp;amp;ldquo;利息从应付工程价款之日支付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日u0026amp;amp;rdquo;的规定，新**司于2013年6月5日提起诉讼，故应从2013年6月5日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计息。

综上所述，白山**民法院作出（2013）白山民二初字第67号民事判决：1、诚**司于判决生效之日起十五日内支付新城公司工程款1215644.60元，并自2013年6月5日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计息至判决确定的履行期限届满之日止。2、驳回新城公司的其他诉讼请求。

二审法院认为

本院二审认为：一、关于新**司实际施工的工程造价问题。张*为争议工程的实际施工人，新**司与张*系挂靠关系。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定合同无效。新**司与诚**司签订的施工协议书为无效合同。虽然合同被认定无效，但该工程现已入住使用，新**司与诚**司均同意按照合同约定计算工程价款，法院予以支持。

协议虽约定工程总价款为16611948元，但根据诚**司提交的2013年5月9日靖宇县住房和城乡建设局对金盛元2号楼工程所作的行政处罚决定书及监理日记，证明在张*撤离工地后，2号楼还在施工过程中；诚**司给李**的拨付款收据，明确载明u0026amp;amp;ldquo;金盛元2号楼东段u0026amp;amp;rdquo;即双方争议的2号楼一、二单元，而李**对上述拨款事实予以认可。至此，可以认定新**司在张*撤离工地后没有全部完工，诚**司与李**就2号楼一、二单元成立了事实上的建设工程施工合同关系，且已经向李**支付了该部分工程款。新**司作为工程施工单位，主张其已全部施工完毕，应按合同约定支付总价款，其应当提供张*撤离工地时即2012年11月工程已全部完工的相关证据，因其不能提供工程的竣工时间、施工情况、交接手续等证据，对诚**司所举的证据亦没有提出反驳证据，应承担举证不能的不利后果。综上，诚**司主张应当从工程总造价中扣除新**司未施工的一、二单元部分即1552700元（按图纸面积合同约定价款）理由成立，应予支持。

关于防水工程一项，诚**司仅提供了靖宇县**有限公司的证明，主张应从总造价中扣除该部分款项，但因防水工程为合同约定的施工内容，且监理公司系诚**司委托，诚**司在未提供购买防水材料等相关证据佐证的情况下，其主张不能成立。

二、关于诚**司已付的工程款数额问题。诚**司给付李**的2542423元应视为已付工程款。从李**与张*签订的《劳务分包合同》以及新**司向李**拨付工程款的行为表明，李**为争议工程的施工人。新**司作为工程总承包人，应当向李**给付其分包的工程款。现诚**司将款直接拨付给李**，而该2542423元款项与新**司已付李**的工程款合计，并不超过李**在《劳务分包合同》中应得的工程款，应认定为诚**司给付本案争议工程的款项。新**司主张李**与诚**司存在恶意串通，损害公司利益，因无证据证明，故不予支持。

张*向诚**司借款59.6万元应由新**司承担。新**司主张是张*个人行为，与公司无关，但张*为争议工程的实际施工人，同新**司是挂靠与被挂靠关系，张*在的借款凭证上注明用于工地施工，且上述借款均早于新**司与诚**司2012年11月4日签订的《关于拨付款工程的协议书》，一审视为支付给新**司的工程款并无不当。

综上，新**司施工的工程造价为15059248元（16611948元-1552700元）。诚**司已付工程款为14383150元（10730000元＋500000元＋14727元＋596000元＋2542423元）。扣除双方在承包协议中约定的工程质量保证金后，诚**司并不存在拖欠工程款问题。一审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人靖宇县诚**责任公司的上诉请求成立。故本院作出（2014）吉*一终字第22号民事判决：1、撤销白山**民法院（2013）白山民二初字第67号民事判决；2、驳回梅河口市**责任公司的诉讼请求。

再审申请人称/抗诉机关称

新**司申请再审称，一、二审法院认定事实明显错误；原审采信证明明显错误；一、二审法院审理程序严重违法。

本院认为

本院认为：原审法院对2号楼一、二单元水暖、电照、塑钢窗等相关工程是否是李**独立施工完成的基本事实没有审理；诚**司主张给付李**三套门市房的时间、给付凭证、交接手续及三套门市房的价格依据的基本事实没有审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2014）吉*一终字第22号民事判决、白山**民法院（2013）白山民二初字第67号民事判决；

二、本案发回白山**民法院重审。

裁判日期

二〇一五年三月三十一日