王**与靖宇县**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人王**、王**因与被上诉人靖宇县**有限公司（以下简称睿**公司）、一审原告石**建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省**民法院（2014）白**二初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王**及委托代理人陈**、上诉人王**的委托代理人王*，被上诉人睿**公司的委托代理人王*、焦**，一审原告石**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

石**、王**一审时诉称：2012年，睿**公司将其开发的靖宇县荷旺苑小区5至10号楼的工程发包给王**，王**将其承包工程的清包转包给石**之夫张**，并签订了《大清工内部承包协议书》，对工程内容及单价、付款期限等做了相应的约定。协议签订后，石**之夫张**及合伙人王**积极筹借资金于2012年8月15日开工建设至11月15日完成6栋楼的打桩、5号楼地梁、7号楼承台等工程，并经王**及睿**公司验收合格，但却没有按期给付工程款。张**多次催要无果后，被逼无奈，跳楼死亡。经了解得知，睿**公司以王**没有资质为由，于2013年6月15日令王**退出所承包的工程。导致实际施工人(张**)无法继续施工，已完工程款没有得到进行结算，为向农民工支付工资的高息借款无力偿还。根据最**法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第26条规定，石**、王**提出本案诉讼，请求贵院判令睿**公司、王**立即给付工程款1674870元及拖欠期间利息(自2013年6月10日起至付清日止)。

一审被告辩称

睿**公司一审时辩称：1、石**、王**不具备本案诉讼主体资格，无权向睿**公司主张任何权利。石**在诉状中自认其丈夫张**与王**签订了《大清工内部承包协议书》，即使这份协议属实，那么这份内部承包合同也只对张**和王**具有约束力，对外是没有任何法律效力的，石**、王**当然无权向睿**公司主张权利。2、靖宇县荷旺苑小区5-10号楼及和煦苑4号楼的承包施工人是王**。石**的丈夫张**与王**到底是否真的参与过工程的施工，完成了多少工程量、投入多少人工费等，睿**公司都不清楚。如果石**、王**在诉状中陈述属实的话，那么石**的丈夫张**与没有施工资质的自然人王**签订《大清工内部承包协议书》自身负有重大过错，而且根据合同的相对性，应向王**索要工程款，并与王**共同承担该《大清工内部承包协议书》产生的全部后果，这完全是石**丈夫张**、王**同王**之间的事情，与睿**公司等其他人没有任何关系。3、王**施工期间，打桩机、桩检测等费用都由睿**公司支付，王**施工期间使用的全部水泥、砂石、钢筋等建筑材料也是睿**公司承担的。根据吉林宏锐**有限公司对王**施工期间荷旺苑5-10号楼及和煦苑4号楼完成工程量部分工程造价的结算报告，结合睿**公司实际付出的工程款来看，根本不欠王**的工程款。即使如石**、王**在诉状中所称睿**公司系开发商，对王**没有给付的工程款承担给付义务。那么现在因为睿**公司根本不欠王**工程款，所以，石**、王**关于要求睿**公司在欠付王**工程款的范围内承担责任的主张，也无法得到法院的支持。综上，鉴于本案石**、王**不具有诉讼主体资格，且自称与王**签订了内部承包合同以及睿**公司不欠王**工程款的客观事实，请求人民法院驳回石**、王**的诉讼请求。

王**一审时辩称：钱被告方已经支付，不合格部分在返工期间额外找的人施工。

一审法院查明

一审法院经审理查明：王**于2012年8月18日承包睿**公司开发的靖宇县荷旺苑廉租房5-10号楼工程，但王**未进行施工。

2012年8月18日，石**之夫张**（已故）与王**签订《大清工内部承包协议书》,u0026hellip;u0026hellip;承包内容、框架结构(1)机械设备、工具、塔吊、三线一丁；(2)架子工所用的料和工具；(3)木工所用的料和工具；(4)吊工、线工、木工、钢筋工、砼工、砌筑工、架子工、水暖电工(上、下水)所用的料和工具；(5)承包栋号内的场地和道路，临时用电拆模后清一次楼；(6)以上各工种必须达到检查合格，如有不合格的由乙方自行修理达到合格，以上五条是乙方的承包范围，除此之外与乙方无关，由甲方自行安排施工。4、合同价款：按实际施工图纸为准的建筑面积(每平方米450元)；5、付款方式：每月25日报表，下月的3号之前拨款到位，按每月的形象进度(包括人工、料和设备)的70%拨款；6、甲方违约责任：因甲方材料供应不及时和拨款不到位、超过12小时甲方无条件给予乙方所发生的人工费，实际的70%(即技工150元、力工80元)直到重新开工为止。7、乙方违约责任：因乙方的管理质量、进度达不到甲方的合理要求，甲方有权参与管理和适当的罚款，延误工期超过5日的乙方无条件的退出场地；8、在乙方进入场地后，甲方要有专业的安全员到现场实际指导和监督，以防后患。如出现伤亡事故，双方能调解的就调解。不能调解的由现行的法律为准；9、临建由甲方出资，乙方施工，具体面积根据施工需要，甲方按实际发生在第一次拨款时全部付清；10、乙方把所承包范围内的项目在要求的工期内完工后，经甲方和有关部门验收合格后，除水暖、电留5%的保修金，一个采暖期后付清。其余款项在完工后半个月内一次结清。

本案工程系张**与王**合伙承包。

2012年10月12日，张**收到王**给付工程款150000元；2013年2月4日，王**、叶**等3人收到睿丰开发公司给付的工人工资50000元。张**、王**共计收到工程款200000元。

睿**公司给付王**工程款：1、2012年9月8日，给付王**商砼170.5吨，370元/吨，价值63085元；2、2013年6月24日，为王**支付5-10号楼工程资料费用5000元；3、付钱传统打桩费413000元；4、给付王**钢筋998784.60元；5、给付王**水泥188748元。合计1668617.60元，加上睿**公司于2013年2月4日，给付王**、叶**等3人工资50000元，共计睿**公司支出1718617.60元。

2013年4月22日，吉林**公证处出具(2013)吉靖证民字第82号公证书，内容为，睿**公司申请对王**承建的位于靖宇县靖宇镇西北岗路东，六道街北的靖宇县廉租住房工程荷旺苑5、6、7、8、9、10号楼和工矿棚户区4号楼工程的已完工程和未施工程的现状进行证据保全。公证员到现场实地看到荷旺苑5号楼地梁完成，6号楼只完成基础桩施工，7号楼完成基础成台，8号楼完成基础桩施工，9号楼完成截桩，10号楼完成基础桩，开槽没截桩。u0026hellip;u0026hellip;。靖**证处公证的荷旺苑5-10号楼已完工程量为张**、王**所施工完成。

一审法院根据石**、王**及睿**公司提出的鉴定申请，于2014年8月3日委托吉林通**有限公司对原告石**、王**施工的工程量进行司法鉴定。鉴定事项如下：1、根据靖宇县公证处对u0026ldquo;靖宇**荷旺苑廉租房5-10号楼u0026rdquo;公证的已完工程量，按照《大清包内部承包协议书》约定单价进行人工费鉴定(该人工费为王**及石**丈夫张**与王**结算依据)；2、根据靖宇县公证处对u0026ldquo;靖宇**荷旺苑廉租房5-10号楼u0026rdquo;公证的已完工程量，按照施工当年定额进行造价鉴定(该工程量造价为王**与睿**公司结算依据)。2014年10月8日，吉林通**有限公司出具通汇工鉴字(2014)020号《关于靖宇县康*花园.荷旺苑工程造价鉴定的报告》，鉴定结果：工程造价为1552145元及通汇工鉴字(2014)021号《关于靖宇县康*花园.荷旺苑劳务分包工程造价鉴定的报告》，鉴定结果：工程造价为737710元。

被上诉人辩称

针对睿**公司对鉴定报告提出的异议，吉林通**有限公司于2014年10月28日组织听证会，于2014年11月5日，吉林通**有限公司出具《关于靖宇县康*花园.荷旺苑工程造价鉴定的报告》，鉴定结果：工程造价为997107元及《关于靖宇县康*花园.荷旺苑劳务分包工程造价鉴定的报告》，鉴定结果：工程造价为399655元。

一审法院另查明，石**与张**夫妻关系，二人有一子张**。长春市**鉴定中心于2013年9月4日出具张**死亡证明。张**于2014年1月14日向本院出具说明：u0026ldquo;我自愿放弃父亲张**在靖**丰公司应得工程款的继承权，并同意由母亲石**继承直至提起诉讼。

一审法院认为，一、关于原告石**、王**是否具备诉讼主体资格问题。靖宇县荷旺苑廉租房5-10号楼系由睿**公司开发，其将工程发包给王**，王**又将该工程转包给张**，张**与王**合伙进行施工，因此，张**、王**是本案涉诉工程的实际施工人，二人是必要的共同诉讼人。张**已死亡，其子张**放弃该笔工程款的继承权，其妻石**为法定继承人，作为原告参加诉讼，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条u0026ldquo;实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。u0026rdquo;的规定，石**、王**有权以发包人睿**公司、转包人王**为被告进行起诉，因此，石**、王**具备本案原告的诉讼主体资格。

二、关于睿**公司、王**是否应给付石**、王**工程款1674870元及利息问题。睿**公司将靖宇县荷旺苑廉租房5-10号楼发包给没有建筑施工企业资质的自然人王**承包，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第(一)项u0026ldquo;建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；u0026rdquo;的规定，睿**公司与王**之间承包合同无效，因此，王**与张**之间签订的《大清工内部承包协议书》无效。本案中，王**于2012年10月12日给付张**工程款150000元；睿**公司于2013年2月4日支付王**、叶**等工人工资50000元。石**、王**共计收到工程款200000元。经吉林通**有限公司鉴定：石**、王**所施工的工程造价为399655元，故王**应给付尚欠石**、王**的工程款199655元。关于工程款199655元的利息计算问题，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条u0026ldquo;当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。u0026rdquo;、第十八条第一款第（三）项u0026ldquo;利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。u0026rdquo;的规定，应从本院立案之日起，即2014年2月17日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止，利率按中**银行规定的同期同类贷款基准利率计算。

吉林通**有限公司鉴定王**所施工的工程造价为997107元，睿**公司已给付王**工程款1718617.60元(含给付王**、叶**等工人工资50000元)，睿**公司已不欠王**工程款，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条u0026ldquo;实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。u0026rdquo;的规定，石**、王**要求睿**公司承担给付责任的诉讼请求，本院不予支持。

综上，石**、王**施工的工程造价为399655元，王**及睿**公司已给付石**、王**工程款200000元，王**尚应给付石**、王**工程款199655元及利息，睿**公司已不欠王**工程款，因此，睿**公司不应对石**、王**承担给付责任。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第(一)项、第十七条、第十八条第一款第（三）项、第二十六条的规定，遂判决：

一、被告王**于本判决生效后立即给付原告石**、王**工程款199655元及利息(利息从2014年2月17日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止，利率按中**银行规定的同期同类贷款基准利率计算。)；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19874元，由原告负担17505元、被告王**负担2369元；鉴定费60000元，由原告负担52848元、被告王**负担7152元。

王**上诉称：被上诉人欠付清包费229655元，而非一审判决的199655元，因为按一审采信的鉴定结论399655元计算加上王**向张**借的3万元，合计429965元，扣除张**生前向王**借的20万元，也应给付229655元。因王**、张**为实际施工人，承建5-10号楼的打桩工程，睿**司已经验收合格使用，该笔款项应当由睿**公司给付，并承担利息。

王**上诉称：睿**司对工程材料形成的领料单，是单方形成的，与上诉人没有进行最终核对，原审认定的数额错误，判决王**承担给付义务是不公正的；开**司提供的钱传统桩基础工程款收据及明细不能证明是上诉人施工的5-10号楼桩基础支出的工程款，只是单方陈述，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判王**不承担给付王**工程款的责任。

睿**公司答辩称：王**没有与开发公司签订建设施工合同，不是合同相对人。王**与王**签订《大清包内部承包协议书》，明确了承包范围。经鉴定石秋兰、王**所施分包工程造价399655元。一审开发公司提供证据证明已向王**支付了1718617.60元，王**、王**均认可，开发公司不欠工程款，给工程款的义务是王**；王**欠张长海3万元系二人之间的债权债务关系，与本案无关，原审判决正确，应予维持。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审相同。

本院认为

本院认为，一、关于199655元是否应当由睿**公司向王**支付的问题。睿**公司将涉案工程发包给无施工资质的自然人王**，并由王**转包给张**并签订了《大清工内部承包协议书》，对于张**、王**共同承建了涉案工程的部分施工，各方无异议，故张**、王**与睿**公司之间形成了事实上的权利义务关系。张**、王**所施工程量和工程造价经过鉴定得到确认。睿**公司向王**支付工程款数额包括了王**应得的工程款，王**对睿**公司对其给付的工程款数额虽然持有异议，但均拒绝参加一二审庭审调查并陈述已知的客观事实，现因不能提供充分证据加以反驳，其上诉请求，本院不予支持。一审法院根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条u0026ldquo;实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。u0026rdquo;的规定，判决王**应向王**主张工程款，并无不当。王**主张睿**公司没有向其付款，不应承担向王**支付工程款的义务之上诉请求，本院不予支持。

二、关于王**主张工程款的数额问题。虽然王**不认可吉林省**询有限公司通汇工鉴字（2014）020号鉴定中的分包工程造价399655元的鉴定结论，但在其上诉状及庭审陈述中，仍以该鉴定结论作为计算尚欠工程款的依据，应视为对鉴定结论及欠付工程款数额的认可。关于王**向张**借款的3万元是否应在本案当中一并解决问题，综合考虑张**、王**在施工过程中，均与王**发生经济往来，一审法院审理时，已将王**、张**向王**借款20万元，在尚欠的工程款399655元中予以扣除，因王**向张**借款3万元亦发生在施工过程中，王**对其《借条》的真实性及客观性未提出异议，现张**已经死亡，其妻石**参加诉讼，为减少其诉累，3万元应在王**尚付的工程款中一并给付。

综上，原审判决认定的事实清楚，但计算工程款的数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持吉林省**民法院（2014）白**二初字第4号民事判决中的第二项即驳回原告的其他诉讼请求。

二、变更吉林省**民法院（2014）白**二初字第4号民事判决中的第一项即被告王**于本判决生效后立即给付原告石**、王**工程款229655元及利息(利息从2014年2月17日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止，利率按中**银行规定的同期同类贷款基准利率计算。)。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19874元由王**、石秋兰各承担6624元；由王**承担6626元；鉴定费60000元，由靖宇县**有限公司承担20000元；由王**承担20000元；由王**、石秋兰各承担1万元。二审案件受理费9037元，由上诉人王**承担4744元，由王**承担4293元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一五年三月二十六日