王**与吉林市朝**责任公司、吉林市**有限公司、安达分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**、吉林市朝**责任公司、吉林市**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2012）永民一初字第812号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王**的委托代理人桑德进，上诉人吉林市**有限公司的委托代理人周*、李*，上诉人吉林市朝**责任公司的委托代理人张*，被上诉人吉林市**有限公司永吉盛达分公司的委托代理人金阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

王**在原审时诉称：原告经介绍认识朱**，民心家园24号、25号及26号楼建筑工程最初是由朱**与吉林市鸿屹**盛达分公司签订的承包合同，后朱**因资金短缺无力施工而找到原告王**和张**，出示了一份合同称该工程的工程款拨付方式为施工完成一层就拨付一层的工程款，原告在给付朱**3万元中介费之后，于2011年7月进入工地施工。三栋楼的工程施工至3层和4层时，发现朱**向原告出示的合同是假的，与真实合同的付款方式不同，在此情况下，吉林市鸿屹**盛达分公司拨付给原告近70万元工程款。民心家园24号、25号及26号楼建筑工程的工程款至此时全部是原告垫付，近70万元无法保证继续施工，原告再无资金垫付，于同年11月15日撤出工地。原告是民心家园24号、25号及26号楼工程的实际施工人，该工程总造价为10，727，101.00元，扣除被告已支付的工程款3，296380.00元、税金263，380.00元、外委派工程2，020，826.58元、借款15万元，钢材67万元、吊车工工资48，000.00元、工人工资681，000.00元、电气850，681.00元及未完工程的工程款753，581.00元，尚欠原告工程款1，675，304.00元。原告多次要求结算，被告以种种理由推脱，故原告诉至本院，要求：1.被告吉林市朝**责任公司在未给付工程款1，675304.00元的范围内承担给付责任；2.如吉林市朝**责任公司给付后原告仍有工程款未结清，吉林市**有限公司及吉林市鸿屹**盛达分公司在未结清的范围内共同给付（即从欠原告的工程款1，675，304.00元中减去吉林市朝**责任公司给付的工程款）；3.吉林市鸿屹**盛达分公司返还占用的施工设备及相应材料（附清单）；4.本案的诉讼费用由吉林市鸿屹**盛达分公司承担。

一审被告辩称

吉林市朝**责任公司在原审时辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：1**公司与原告没有签订任何合同。2.朝阳公司作为发包方应该支付的工程款都已支付，所以不应承担任何责任。

吉林市**有限公司在原审时辩称：1.鸿屹公司对原告在诉状中所述的“因朱**无力施工才找到王**和张**，且提供一份合同，取得中介费一事不知情，该事实与被告无关。2.原告所述的诉争工程总造价金额明显超高，应当以每平方米970.00元的包干价格，按照测绘大队测绘后的面积计算出来的工程造价金额为准。3.原告所述的被告已支付的工程款、税金、外委派工程、钢材、工人工资、电气的金额及原告认为的未完工程价款的金额均不属实，总额明显过低。4.被告不欠原告工程款，反而被告已经多给付了原告工程款，被告保留要求原告返还多付工程款的诉讼权利。综上，请求法院查明案件事实，驳回原告的诉讼请求。

吉林市鸿屹**盛达分公司在原审时辩称：1.同意总公司的答辩意见。2.2011年11月，在被告支付给原告最后一笔工程款后，由于原告拒不支付工人工资造成工人上访，我公司已代为支付了61.8万元工人工资，并于2012年5月登报要求原告继续履行合同，但原告没有继续履行存在根本违约，给我公司造成的损失我公司将另行诉讼。3.我公司与总公司是管理与被管理的关系，属于总公司的下属单位有独立的营业执照，但对外责任应由总公司承担。

一审法院查明

原审判决认定：2011年8月11日，被**公司与被告盛*分公司签订建设工程施工合同补充协议，将“民心家园小区三标段21#-26#楼”发包给被告盛*分公司。补充协议规定，发包价按每平方米970元计算，面积以测绘大队的测绘为准，协议第二部分第五条规定了塑钢窗制作及安装、地热、外墙保温、外墙涂料、防水及防盗门共计6项施工项目由被**公司另行发包给协议之外的第三方，对应部分的工程款暂计入工程总造价内，之后决算时再从工程总造价中扣除。2011年6月6日，被告盛*分公司与朱**签订协议，将“民心家园小区三标段”部分楼号的承建工程转包给朱**，后根据实际履行情况，具体转包的楼号为“民心家园小区三标段24号-26号楼”。协议约定：1.承包方式为大包，单价为每平方米970元，施工面积按照房产测绘部门实测面积计算；2.工程款付款方式为施工方垫付一层，被告盛*分公司按照每月工程量的70%拨付，垫付部分按照剩余的工期按月均分进行回拨，竣工结算后支付工程总造价的95%，剩余5%作为质保金于两年内支付完毕；3.施工方承担所承包工程对应的招标代理费。其后，朱**将自己承包的“民心家园小区三标段24号-26号楼”工程转给原告王**承建。原告于2011年7月进入工地施工，在24号楼施工至第四层，25号、26号施工至第三层时，鸿**司对原告表示付款方式按照盛*分公司与朱**于2011年6月6日签订的协议为准，并且于2011年9月1日支付原告工程款676，080.00元，原告表示接受该协议中的工程单价及结算方式并接收了工程款。在原告的施工过程中，被告盛*分公司总计给付原告王**工程款合计3，236，380.00元，另于2011年12月2日代原告向原告的吊车司机杨**支付工资合计48，200.00元，于2011年12月28日代原告支付原告的工人工资合计681，000.00元，于2012年4月18日以履行民事调解的方式代原告支付钢材货款及违约金总计74万元。被告盛*分公司于2011年10月10日以借款方式向原告预支付15万元。另外，工程建设中产生的税金、106，225.00元试验费、施工人员团体人身意外伤害保险费15，934.31元为鸿**司垫付，鸿**司供给原告用于施工的钢材价值317，756.60元，应代原告向贾*支付电气工程款1，213，498.66元。“民心家园小区三标段24号-26号楼”工程总面积为10622.87平方米，总造价为10，304，183.90元。按照约定，除总造价1，959，161.78元的外委工程量外，原告自认剩余工程款造价为753，581.00元的工程量未完成，原告于2011年11月15日撤出工地。原告撤出工地后向鸿**司及盛*分公司多次提出结算并要求给付未结工程款未果，故诉至本院要求三名被告给付未结工程款总计1，675，304.00元。另查明，被**公司尚欠被告鸿**司工程款56.1万元。第二次庭审中，被告鸿**司要求对甲供材和甲外委提出鉴定，本院释明其在三日内提交书面鉴定申请及相关证据原件，并告知其需在选好鉴定机构后到所选定的鉴定机构预交鉴定费。到期后被告鸿**司没有向本院提交书面鉴定申请。

一审法院认为

原审判决认为：一、原告系诉争工程的实际施工人，其要求给付剩余工程款的诉讼请求应予支持。被告朝**司为依法成立的、具有合法资质的房地产开发企业，被告鸿**司为依法成立的、具有合法资质的土木工程建筑业企业，被告盛*分公司为鸿**司依法设立的分公司。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”，第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”；《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求供求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”。被告朝**司与被告盛*分公司及被告盛*分公司与朱**签订的关于诉争工程的建设承包协议，因盛*分公司与朱**均无从事建筑活动的合法资质，其相应合同属于无效合同。但是，朱**在与盛*分公司签订关于诉争工程承包建设协议后，将该工程的建设转给原告承建，原告对诉争工程进行了实际的施工建设。在原告得知诉争工程的付款方式后，以接收盛*分公司676，080.00元工程款，并对诉争工程继续进行施工建设的事实行为认可盛*分公司与朱**签订的签订关于诉争工程的建设承包协议中的单价及付款方式部分，且庭审中，三名被告对原告系诉争工程的实际施工人身份均无异议，应当认定原告系诉争工程的实际施工人。现该24号至26号楼已经实际使用，故原告要求给付剩余工程款的诉讼请求应予支持。二、诉争工程24号至26号楼测绘总面积为10，622.87平方米，单价为970.00元／平方米，计算得出工程总造价应当为10，304，183.90元。诉争工程即民心家园24号至26号楼的工程单价为970元／平方米、工程总面积为10，622.87平方米，这一事实为原告及三名被告所共同认可，由此计算出工程总造价为10，304，183.90元。三、原告存在尚未结清的工程款。1.关于原告已收到工程款数额的认定。原告在第一次庭审中已自认三份工程款收据系自己签字，总额为3，236，380.00元，但第二次庭审中，原告举出相反证据证明原告实际上只收到被告三次所汇的工程款总计2，463，880.00元，因被告有异议，且原告无证据证明没有收到两者的差额款772，500.00元，故应认定原告实际收到被告鸿**司所汇三笔工程款共计3，236，380.00元。2.对外委工程款的数额认定。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈*及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。原告在起诉状中虽自认甲方朝**司的外委工程总造价为2，020，826.58元，但在第二次庭审中原告又依据朝**司和鸿**司两被告之间的合同，逐项细化了外委工程的十大项支出，计算出外委工程总造价不超过1，959，161.78元。被告虽对此有异议，认为数额过低且存在漏列项目，但是被告没有提供确实充分的证据证明外委工程的总造价，故应认定外委工程总造价为1，959，161.78元。3.对应当从工程总造价中扣除的工程款数额的认定。第二次庭审对账过程中，三名被告对原告提供的证据3（工程款支出计算表）中的第二方面共五项内容中的第1项（农民工工资68.1万元）、第2项（借款15万元）、第3项（吊车工工资4.82万元）、第5项（甲供钢材款317，756.60元）四项内容均无异议，只对第4项（购买钢材款663，663.00元）有异议，认为应依据法院生效调解书确认的74万元为准。本院认为，该笔钢材买卖合同虽是以被告鸿**司名义购买的，但实际购买人确系原告，不属于甲方朝**司供材范围，原告作为实际购买人应及时履行付款义务，没有及时支付购买钢材款而造成的违约责任应由实际购买人即原告承担，故三名被告异议成立，第4项购买钢材款应认定为74万元。综上，应认定以上应当从总造价中扣除的工程款合计为1，936，956.60元。4.对原告应承担工程税金的认定。按照施工方缴纳工程税款的原则，原告实际施工的项目额应为实际收到工程款的部分3，236，380.00元加上应当从总造价中扣除的工程款部分1，936，956.60元，以这两项合计数额5，173，336.60元为基数，乘以永吉县地方税务局契税科出具的情况说明中的综合税率6.43%，得出原告应承担的税金为332，645.54元。被告抗辩原告应缴纳的税金应以总工程款10，304，183.90元为基数的主张，无事实及法律依据，不予支持。收尾工程和外委工程均不是原告施工，该部分税金不应由原告承担。故应认定原告承担的税金为332，645.54元。5.对未完工程量造价及水电工程款的认定。按照对被告所举证据的分析及第二次庭审中双方的对账，本院认定被告鸿**司组织施工的未完工程总造价应为658，808.73元。因原告王**在起诉书中自认剩余工程款造价为753，581.00元，且原告于2011年11月15日撤出工地时确有剩余工程量未完成，故剩余工程量款以原告王**自认的753，581.00元为准。经核查，原告已经支付贾*水电工程款4万元，且被告对贾*承包的电器合同中单价及合同总标的额无异议，应认定民心家园24号至26号楼水电工程款为1，213，498.66元。6、对原告还应承担的部分工程款的认定。（1）虽无合同约定，但施工人员团体人身意外伤害保险费由实际施工人缴纳属行业习惯，故对被告鸿**司要求原告承担一半即24至26号楼的保险费15，934.31元的主张予以支持。（2）原告系实际施工人，施工过程中产生材料物理性能实验费符合客观实际，故原告应承担被告提供的有效实验费票据额21，245.00元的一半即24至26号楼的材料实验费10，622.50元。对被告的非正规票据不予支持。7.对被告尚欠原告工程款数额的认定。按照原告与鸿**司、盛*分公司的意思表示，以及建筑工程行业的交易习惯，诉争工程应由原告施工的工程量价款是指24号至26号楼的全部施工量款10，304，183.90元扣除下列款项所得工程款：（1）原告实际收到被告鸿**司所汇工程款3，236，380.00元。（2）被告盛*分公司外委工程款1，959，161.78元。（3）应当从总造价中扣除的原告应承担的工程款1，936，956.60元。（4）原告应承担的税金332，645.54元。（5）未完工程总造价款753，581.00元。（6）贾*承包的水电工程款1，213，498.66元。（7）施工人员团体人身意外伤害保险费15，934.31元。（8）施工过程中产生材料物理性能实验费10，622.50元。综合以上数据，被告尚欠原告工程款845，403.51元。四、原告要求返还施工设备及材料的诉讼请求本院不予支持。原告提供的证据不能确实、充分地证明清单中所载明的设备及材料为原告所有并尚留在盛*分公司，原告要求返还施工设备及材料的诉请本院不予支持。如确有施工设备及材料被被告非法占有，原告可在补足证据后另案告诉。五、对被告的下列抗辩主张不予支持：1.被告提出代原告向袁**、刘**偿还工资款31万元一事，本院对此于本案中不予处理。结合本院对原、被告证据的认定，鸿**司无确实、充分的证据证明系代原告向袁**、刘**偿还工资款31万元。如鸿**司确已代原告向袁**、刘**偿还该款项，在原、被告无明确约定且原告对此提出异议的前提下，代为清偿欠款产生的纠纷与本案的建设工程合同纠纷属于不同的法律关系，本院对此在本案中不予处理，鸿**司可另案告诉。2.对要求原告承担招标代理服务费6万元的诉讼请求不予支持。原、被告之间无有效的合同存在，亦无补充约定，在违法分包的前提下，被告的该项主张无事实及法律依据。3.对被告要求原告承担总工程款2%的管理费的主张不予支持。原、被告之间无有效的合同存在，亦无补充约定，被告基于无效的合同要求原告负担总工程款的2%的管理费，该项主张无事实及法律依据。4.被告要求原告承担水表、热表支出款33万余元的主张不予支持。原、被告之间无有效的合同存在，亦无补充约定，被告亦无有效证据证明这项支出的真实性，不能仅凭朝**司的扣款就认定原告应承担此项支出款，该项主张无事实及法律依据。六、对原告尚未结清工程款的给付义务应由被告鸿**司承担，被告朝**司承担连带给付责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，虽庭审中被告鸿**司提供证据证明被告朝**司不欠其工程款，同时也表示应由鸿**司承担未结清的工程款，但被告鸿**司提供的工程结算书中明确载明甲方朝**司尚欠乙方鸿**司工程款56.1万元，故原告未结清的工程款845，403.51元应由被告鸿**司承担给付责任，被告朝**司在欠付工程款56.1万元的范围内对上款承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十九条、第二十六条及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，作出判决。

原审判决主文：一、被告吉林市**有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告王**未结清的工程款人民币845，403.51元；二、被告吉林市朝**责任公司在欠付工程款56.1万元的范围内对上款承担连带给付责任；三、驳回原告王**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

原审判决后王**、吉林市**有限公司（以下简称鸿**司）、吉林市朝**责任公司（以下简称朝阳公司）不服原审判决，均向本院提起上诉。王**上诉请求撤销原审判决，由被上诉人鸿**司、吉林市**有限公司永吉盛*分公司（以下简称盛*分公司）给付其未结清工程款1，617，903.51元。一、二审诉讼费由鸿**司、盛*分公司负担。王**的主要上诉理由为：原审法院举证责任分配错误，采信证据不当，导致认定欠付工程款数额错误，造成少付给上诉人工程款772，500元。原审认为，我第二次开庭提供的张*新理财账户明细单与我签字的三张收据矛盾，认定盛*分公司给付我工程款合计3，236，380元，采信了我签字的三张收据为付款数额依据。排除了我第二次开庭举证的目的，就是通过明细单三张收据与实收数额不符，同时否定我第一次开庭因重大误解曾经错误自认。盛*分公司填写好数额的收据让我在其财务室签字，却不在财务室给付我同等数额的支票，而由盛*分公司负责人另去银行用个人卡转款。那么，我收款数额当然应当由被上诉人举证证明。举证不能，应由被上诉人承担不利后果。原审法院在我提供明细单的前提下，还要求我证明没有收到差额款772，500元，违反了《最**法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》，属于举证责任分配错误，并导致我承担不利后果。综上，被上诉人银行卡付款的实际数额与我签字的收据不符，我主张以实际付款为准并提供了明细单。而被上诉人主张不足部分已另付款，但没有举证证明，应由被上诉人承担不利后果。

上诉人鸿**司请求撤销原审判决，改判驳回王**的诉讼请求。一、二审诉讼费由王**负担。其主要上诉理由为：一审认定的外委工程款数额明显偏低与事实不符。一审中，我单位提交了与朝**司之间关于外委工程的结算明细，该明细可以证明诉争工程的外委扣款金额是301万元，而一审判决依据王**在一审承认的195，916.10万元作为鉴定依据，没有事实和法律依据。一审判决不予认定的三笔外委工程款包括水表、热表采购款33.7万元，外墙保温差价款54万余元，26号楼的木门涂料款186，937元。1.关于水表、热表采购问题。我单位与王**之间是建筑施工大包合同关系，水表、热表的安装属于王**承包施工范围，在单位按施工总面积乘以单价方式与王**结算工程总价款的情况下，水表、热表的采购当然应该从工程总造价里扣除，这符合合同的公平原则，也符合建筑市场交易惯例，事**阳公司与我单位的工程款结算中扣除了这笔采购款。2.关于外墙保温差价款54万元问题。朝**司根据市政府外墙保温需提高防火等级的指示，致使外墙保温的造价从每平方米101元调整为130元，这种调整不是针对上诉人承包工程的调整，而是所有施工单位都按这个标准结算。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。”由此可见，施工过程中的工程量和质量调整是符合客观实际情况的，不能中途变更没有合同依据便驳回上诉人的合理抗辩。3.关于26号楼木门涂料款问题。被上诉人承包的26号楼是回迁楼，与其他安居楼的要求不一样，回迁楼没有安装木门和刷内墙涂料，使得这栋楼的施工成本降低，朝**司在上诉人的工程款中扣除了木门涂料款有事实依据，故根据公平原则被上诉人作为该楼的实际施工人，上诉人应在给付其工程款中扣除这笔款。二、一审判决认定的应从工程总造价中扣除的工程款数额为193万余元，未将上诉人代被上诉人支付给袁**、刘**工资款31万元，招标代理费6万元，试验费31，754元予以认定不当。1.关于袁**和刘**的工资款问题。被上诉人将其承包工程中的木工、瓦工活、内墙抹灰转包给袁**和刘**，在没有对二人进行结算的情况下被上诉人中途撤出工地，导致袁**和刘**没有给工人发工资。为保证工程进度，上诉人从工程款中为被上诉人代付了31万元，上诉人认为该笔款系因履行建筑施工合同发生的工程款纠纷，与本案其他工程款结算应属同一法律关系，一审判决要求上诉人另案告诉没有法律依据，且根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内主张权利。故上诉人代为支付工程款符合法律规定，应作为工程扣款支持。2.关于招标代理费问题。该笔费用在原审被告盛*分公司与朱**签订的承包协议中明确约定了应该由朱**承担，在原审庭审中，各方都确认被上诉人是全面承接了朱**的工程，虽然该合同被确认为无效合同，但其记载的工程款计价方式和计价标准依法应予确认。招标代理费是工程成本，被上诉人作为实际施工人承担该笔费用符合权利义务一致的民事诉讼原则。3.关于试验费31，745元问题。该笔试验费是被上诉人承包的三幢楼的试验费用，一审判决由上诉人承担二分之一没有事实依据。三、一审判决认定被上诉人应缴税金数额332，645元有误。一审判决以被上诉人收到的工程款3，236，380元与其认定的应从工程造价中扣除的工程款1，936，956元相加合计数额5，173，336.60元为基数，乘以综合税率6.43%计算出被上诉人的税金332，645元有误。上诉人该计税基数漏加了判决认定的尚欠被上诉人的工程款。当然上诉人对尚欠被上诉人的工程款是有异议的，且在一审庭审中上诉人已举证永吉县地方税务局契税科出具的情况说明，证实应按综合楼税率6.43加三费一金的税率0.56，合计，6.99%税率认定应纳税额。四、一审判决对未完工程工程量及价款认定有误。一审判决以被上诉人在起诉状中自认剩余工程量及价款753，581元为准，认定本案未完工程量造价为753，581没有事实及法律依据。被上诉人中途撤出工地后，为保证不拖延工期，上诉人将被上诉人的未完工程量分别承包给若干第三人，为此支付工程款119万余元。一审判决中仅对上诉人提交的其中九份合同上的65万余元予以确认，对于其他54万元票据和材料不予确认的理由未进行评述，却采纳了被上诉人无凭无据的自认，无法令人信服，也没有法律依据。另外，一审判决认定被上诉人已支付贾*水电工程款4万元证据不确实充分，贾*在一审庭审中没有承认收到被上诉人4万元工程款，一审判决以被上诉人庭后提交的未经质证的贾*收条作为认定事实的依据明显有误。

上**阳公司请求撤销一审判决第二项，上诉费由王**负担。其主要上诉理由为；一审法院在没有查清事实的情况下，判决上诉人在欠付工程款56.1万元范围内承担连带给付责任错误。1.关于56.1万元工程款的真实事实是，按照法律规定和建筑行业惯例，以及上诉人与鸿**司双方约定，作为施工单位鸿**司应当根据工程款总额给上诉人开具工程款发票，但是到目前为止鸿**司还有部分工程款发票没给上诉人提供。如果鸿**司不给上诉人开具工程款发票，按照法律规定上诉人将必须代开这部分工程款发票，并替鸿**司交纳相应税款。上诉人由于替鸿**司代开工程款发票并交纳税款，就需要从鸿**司工程款中扣除等额税款，而需要扣的税款金额恰恰是56.1万元左右。如果这样，上诉人就不欠鸿**司工程款了。按照法律规定和最高法院司法解释的规定，上诉人就不应该针对鸿**司的欠款承担连带责任。2.在工程款发票鸿**司是否为上诉人提供没有确定之前，不能确定上诉人欠鸿**司56.1万元工程款，而一审法院对这一事实和前提条件没有进行事实认定和论述，直接判决上诉人在56.1万元范围内承担连带责任显然是错误的。

被上诉人盛达分公司与上诉人鸿**司上诉意见相同。

本院查明

经本院审理查明：二审中，上诉人鸿**司提供了外委工程中购买水表款62，060元（214块，单价290元）和安装水表、测试费用12，840元的相关票据，两项总计为74，900元。

2011年7月6日张**、贾*、盛达分公司三方签订书面协议约定，贾*电气施工款全部由鸿**司支付。

原审遗漏涉案工程款税款计算。一审判决鸿**司给付王**未结清的工程款845，403.51元，但未对该工程款税款作出裁判。

2011年8月6日盛达分公司与朱**签订涉案工程承包协议书，双方约定涉案工程招标代理费6万元由朱**承担。其他事实与原**院认定的事实相同。

本院认为

本院认为：朝**司将涉案工程发包给盛达分公司后，盛达分公司又与无建设工程施工资质的朱**个人签订了施工协议，将该工程转包给朱**。而后，朱**又将该工程交由无建设工程施工资质的王**个人施工，盛达分公司对王**施工行为予以认可。因朱**和实际施工人王**均无建设工程施工资质，原审认定双方所签订的相关合同均为无效合同正确。因涉案工程已交付使用，原审根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，对实际施工人王**请求盛达分公司主管单位鸿**司给付尚欠工程款及朝**司承担连带责任的请求予以支持正确。

关于对王**已收到工程款数额认定问题。涉案工程测绘总面积为10，622.87平方米，单价为970元／平方米，工程总造价为10，304，183.90元，以上是本案当事人均无争议的事实。原审依据王**在原审第一次庭审中自认三份工程款收据系自己签字，认定王**实际收到工程款数额为3，236.380.00元并无不当。王**主张，其是在神志不清的情况下作出的以上自认，但本案其他当事人对王**上述主张均表示否认，王**对其主张未能提供有效证据加以证明，因证据不足，本院对上诉人王**的以上主张，不予支持。

关于鸿**司尚欠王**工程款数额问题。原审判决认定，鸿**司给付王**未结清的工程款845，403.51元数额有误。二审中已查明，外委工程中水表及安装款为74，900元及贾*电气工程款4万元，以上两项计114，900元均由鸿**司支付。此款应从原审判决鸿**司给付王**未结清的工程款845，403.51元中扣除，扣除后余款770，503.51元为鸿**司尚欠王**工程款。

关于涉案工程款所应交纳税款问题。因原审判决对鸿**司尚欠王**工程款所应交纳税款未作出裁判，应属对本案主要事实的遗漏，本院予以纠正。该税款计算公式为：用鸿**司尚欠王**工程款770，503.51元为基数，按照吉林省永吉县地方税务局契税科证明的综合税率6.43%计算，鸿**司尚欠王**工程款所应交纳税款数额为49，543.38元。因该税款已由鸿**司承担，故此款应从鸿**司尚欠王**工程款770，503.51元中扣除。

关于招标费6万元问题。按照盛**司与朱**签订协议中的约定，该招标费应由朱**承担。因王**为涉案工程的实际施工人，故应认定，王**已经认可盛**司与朱**签订的协议全部内容，该协议中约定由朱**承担的义务应由王**承担，故涉案招标费6万元应由王**承担。

综上，最后计算鸿**司应给付王**工程款的公式为：用鸿**司尚欠王**工程款770，503.51元，减去招标费6万元，再减去税款49，543.38元，最后鸿**司应当给付尚欠王**工程款660，960.13元。

原审依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判令上诉人朝**司在欠付工程款56.1万元的范围内，对实际施工人王**承担给付工程款责任正确。

关于鸿**司要求王**给付热表款一节，因涉及本案热表尚未进行安装，故本院对鸿**司要求王**给付热表款的请求不予支持。

因证据不足，本院对上诉人王**、朝**司的上诉请求不予支持。对鸿**司的其他上诉请求不予支持。

综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第六条、第二十五条、第二十六条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）、第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持吉林省永吉县人民法院（2012）永民一初字第812号民事判决第二项；

二、撤销吉林省永吉县人民法院（2012）永民一初字第812号民事判决第一项、第三项；

三、上诉人吉林市**有限公司于本判决生效后十日内给付王**工程款660，960.13元；

四、驳回上诉人王**、吉林市朝**责任公司的上诉请求。驳回上诉人吉林市**有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19，878元，二审案件受理费33，189元，总计53，067元，由上诉人吉**有限责任公司负担9410元，由上诉人吉**有限公司负担16，066元，由上诉人王**负担27，591元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月二十三日