哈尔滨市第六建筑工程公司称与哈尔滨**老服务协会等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告哈尔滨**程公司（以下简称哈六建公司）与被告哈尔**老服务协会（以下简称居家养老协会）、王**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月8日受理后，依法由代理审判员刘*担任审判长并主审本案，与人民陪审员张**、张**共同组成合议庭，于2013年12月23日、2014年1月24日、2014年3月12日公开开庭进行了审理。原告委托代理人汲忠孝、金*，被告居家养老协会及王**的委托代理人韦良月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告哈*建公司诉称：2012年8月8日，被告居家养老协会将其开发建设的哈尔滨市什河丽景敬老社区项目中的外网配套工程发包给原告，双方签订了建设施工合同。原告依合同按期完成了室外给、排水管网工程和室外供热管网工程，于2012年11月27日竣工且经被告居家养老协会验收并交付使用，同时向被告居家养老协会提交了竣工结算报告及资料，但被告居家养老协会拒绝决算，不支付工程款。后在市、区两级信访机关督办干预下，被告居家养老协会支付了农民工工资400000元。现原告请求被告居家养老协会给付工程款4069249.20元、利息286542.95元（按中**银行同期贷款年利率6.56%计算计息时间为2012年11月20日至2013年12月20日），并请求解除合同。因被告居家养老协会不是企业法人单位，被告王**作为居家养老协会负责人应承担连带责任。又因被告居家养老协会不具备对外发包工程的主体资格，原告在无法实现合同目的的情况下要求解除合同，符合合同法的相关规定。解除合同后，根据《最**法院﹤关于审理建筑施工合同若干问题的司法解释﹥》，原告有权利对已完成的工程量要求被告支付相应的工程款；被告居家养老协会所述新的施工单位与原告无隶属及合作关系，在本案中参与诉讼不符合法律规定。

被告辩称

被告居家养老协会辩称：原告所述在2012年11月27日竣工验收的事实不存在。因原告于2012年9月10日开始施工，当年并没某某实际竣工，至2013年被告居家养老协会还通知原告于2013年4月15日必须复工，如不复工视为原告主动放弃继续履行合同的义务，但原告仍不复工。被告只好另找其他的施工单位来完成原告尚未履行合同的部分，故双方所签合同中约定的工程至今没某某竣工。依照合同约定：该工程采取包工包料的发包形式，定额决算。开工日期以被告通知为准，工期45天，工程每延误一天，原告需向被告支付工程总造价0.05%的违约金；首期付款：工程竣工拨款50%。现原告依据司法鉴定结论请求被告支付工程款，但被告认为司法鉴定意见中认定的工程量大于原告实际施工的工程量，存在套项不准确、重复计算等问题，现申请重新鉴定，故司法鉴定意见不能作为定案的依据。为寻求有效方法来认定原告的实际工程量，愿与原告签订责任状，对原告施工的现场进行地面挖开的实际测量，如情况与原告签证相符，相关损失由被告自负。另被告居家养老协会于2013年5月30日代原告向哈尔滨东光直埋保温管厂偿还90万元的保温管款，此款应从被告支付原告的工程款中扣除。由于原告没某某在约定的45天内竣工，原告应按照合同承担违约责任；又因原告拒绝继续履行施工义务，导致被告另行委托新的施工单位继续施工，为避免被告重复支付工程款，新的施工单位应追加为本案的第三人；同时，依照合同第六条的规定，在工程尚未竣工的前提下，原告无权要求工程款，故法院应驳回原告的诉讼请求，同时原、被告所签合同涉及的什河丽景项目是一个惠民养老工程，原告认为该工程居家养老协会无权发包无任何依据。

被告王**辩称：自己并不是原告与居家养老协会所签建设施工合同的主体。因合同的相对性，原告要求其承担连带责任无任何事实根据和法律依据，法院应依法驳回原告的诉请。

原告哈*建公司为证明其主张的事实成立，在规定期限内向本院举示如下证据：

证据1、建筑施工合同，证明2012年8月8日，原告与被告居家养老协会签订建筑施工合同。合同约定：原告为被告居家养老协会施工哈尔滨市什河丽景敬老工程项目外网配套工程，工期为45天，双方约定了结算方式。但该合同为被告居家养老协会在无权发包的情况下，私自违反相关法律规定，不与原告签订正规的施工备案合同，被告无对外发包资格，因此原告在履行合同中，无法实现合同目的，故请求解除合同。原告为被告施工的是采暖工程和给排水工程，截止到目前该工程40万平方米，只施工了10万平方米，还有30万平方米尚未完成。可见原、被告的合同目的已经无法实现。

被告对证据1真实性无异议，但认为该证据证明不了原告想要证明的无法实现合同目的的任何事实，只能证明合同当中有约定的一些事项，包括原告承包该项工程采取的形式是包工包料。开工日期以甲方（被告）通知为准，工期45天，工程每延误一天，乙方（原告）需向被告支付工程总造价万分之五的违约金，原告取得第一次首付款的时间是工程竣工，金额是工程款的50%，原告应当按照工程总价给被告让利10%的工程款，这是该证据当中能够证明的最直接和基本的事实。

证据2、竣工图移交证书、现场签证共53张，证明原告已完成的工程量被告给予相关签证并验收合格，原告将合格的工程已交付给被告，有理由按照已完成工程量要求被告支付工程款。

被告认为上述签证不能准确证明原告已完成的工程量，还应结合其他证据来最终确认。原告证明交付使用依据2012年11月27日竣工图移交证书，该移交证书除了有原告的盖章签某某及曾经在被告工作过的张某某的签某某外，再无其他的签某某盖章，包括没某某被告居家养老协会的印章，什河丽景项目及被告居家养老协会相关负责人的签某某，这是一份不完整的竣工图移交证书。原告应该也认可，其签订的居家养老协会建设施工合同约定的工程范围到目前为止也没某某竣工，尽管原告可能有其他未竣工的理由，但是最起码给、排水和供暖没某某竣工的事实是存在的，因此该竣工图的移交证书完全不能作为原告施工工程已竣工的事实证据来认定。这些签证当中有25份仅有张某某的签某某，只有13份有被告公司负责人签某某。被告居家养老协会认可有被告公司现场总指挥和相关负责人签某某的现场签证，对于只有张某某一人签某某的现场签证不予认可，因为被告从没某某授予张某某代表被告签某某的权利。除此之外被告对签证还有如下6点异议：1.签证单编号顺序与日期有误；2.签证单上应当有当时的负责人签某某以及指挥部确认；3.2012年10月21日，编号26的签证，埋深标高与事实不符；4.2012年10月23日，编号29的签证，应该有设计变更或技术联系单，不是一个现场工程师就能解决确定的事情；5.签证单上所述标高尺寸，均应为室内地面正负0为参照，所以实际挖深应比所述的深度小；6.2012年11月27日的竣工图移交证书，图章不符合要求，唯一的章也不是被告居家养老协会使用的现场印章，因此对于竣工图移交证书的真实性有异议，不能作为本案的定案依据。这些签证仅仅能够证明原告干了什么，但并不能证明干了多少，具体工程量需要其他证据来共同确认。

证据3、证人证言，证明2012年11月因被告居家养老协会原因致使原告不能继续施工。

被告认为证人没某某到庭，该份证据不能作为定案依据。

证据4、司法鉴定书及答复，证明原告已完工的工程量经核定为5369249.26元。

被告对此证据有异议，认为司法鉴定及其答复在鉴定的工程量超过原告实际施工的工程量、套项不准确、重复计算等诸多方面存在问题，其鉴定结论明显依据不足，法院应准许被告申请重新鉴定。在竣工图中虽显示已施工，但实际上原告未施工的部分应在工程款中扣除。

鉴定人黑龙江中**限责任公司派本案鉴定人之一傅*到庭证明，司法鉴定是在竣工图纸和操作规范基础上，对双方提供的材料进行了严格审核而作出的，对被告的异议也作了相应调整。

被告居家养老协会为证明其主张，在规定期限内向本院举示以下证据：

证据1、承包协议和2013年9月7日现场情况说明，证明原告承担外管道供热工程实际施工3800米（含弯头长度）。承包协议的施工方负责人刘**同时到庭证明其出某某的现场情况说明是真实的。

原告对承包协议的真实性无异议，但认为只把工程的一部分而不是全部转给刘树源，因原告与证人刘树源并没某某决算，所以证人出某某的现场情况说明不能证明原告实际的施工量。

证据2、证人高*甲到庭证明其2013年9月7日出某某的外网现场情况说明系属实。

原告对高*甲证言表示异议，认为被告王*全系证人高*乙，证人与本案存在利害关系，其出某某的材料不能体现其所述的真实性。

证据3、证人鄢某某到庭证明由施工单位工长黄**2013年9月7日出某某的关于2013年外网管道安装事宜说明为属实。

原告对此证据表示异议，认为该说明是工长个人而不是相关单位出某某的，证人作为案外人不能证实原告的施工量，该证据法院不应采信。

证据4、时任被告居家养老协会什河丽景敬老社区项目工地水暖工程师张某某于2014年2月22日出某某的证言，证明原告委托代理人汲忠孝找证人在现场签证上签某某时，当时证人未戴眼镜看不清签证内容，是汲忠孝读给自己听，是汲忠孝弄虚作假欺骗证人看某某，蒙骗证人签某某。

原告对证言有异议，认为原告没某某弄虚作假，被告派视力不好的张某某在施工现场是被告的过错，原告施工的证据就是现场签证。

证据5、现任被告居家养老协会什河丽景敬老项目工地土建工程师江**于2014年2月22日出某某的证言，证明在现场签证盖章时看到了张某某签某某就盖章了，因不懂外网工作，也没认真看具体内容，现得知当时盖章的签证工程量与实际工程量严重不符。

原告表示是在张某某签某某之后找的江**盖章。

被告王**对被告居家养老协会举示的证据均无异议。

诉讼中，被告居家养老协会提供照片4张及录像光盘，证明张某某与江某某证言的情形。

被告王*全在规定期限内未向本院举示证据。

本院查明

经对原、被告举示的证据及双方发表的质证意见进行审查与分析，本院对双方举示的证据确认如下：因被告对原告举示的证据1承包协议真实性无异议，本院对此证据予以确认；因被告对原告的证据3质证有理，本院对此证据不予确认；原告对被告举示的证据2、3质证有理，本院对上述证据亦不予确认；对于被告举示的证据4、5因被告提供对此佐证的录像资料存在剪辑痕迹，没某某完整显示证人张某某、江某某证言的过程，结合原告的质证意见，本院对被告的证据4、5不予确认；对于原告的证据2，被告虽不认可仅有张某某一人签名的现场签证，但该系列签证建设（监理）单位一栏中盖有哈尔滨市什河丽景敬老社区项目指挥部项目工程管理办公室印章，在张某某签某某后才加盖此印章被告并不否认，同时竣工图移交证书中张某某在建设单位代表一栏中签某某表示已接受原告施工项目，故本院对原告证据2予以确认；被告虽对原告的证据4有异议，申请对司法鉴定重新鉴定，本院认为，被告不能提供证据证明该司法鉴定结论明显依据不足，同时鉴定机构也出庭接受了质询，故本院对此鉴定予以采信。

经审理查明：原告哈*建公司与被告居家养老协会于2012年8月8日签订建设施工合同，约定被告居家养老协会将哈尔滨市什河丽景敬老社区项目中的外网配套工程发包给原告。同年11月27日，原告将已完工的外网工程移交给被告居家养老协会。被告居家养老协会于2013年2月6日支付原告工人工资400000元，同年5月30日，代原告支付材料款900000元。经原告申请和本院委托及哈尔**易中心司法委托中签确认，黑龙江中**限责任公司对原告已完成的工程量及造价进行鉴定，鉴定意见为：由原告施工的香坊区什河丽景敬老社区室外管网工程已完部分造价为5385770.84元，后经调减确定为5327100.60元。现被告居家养老协会已给付原告工程款1300000元，尚欠原告工程款4027100.60元。诉讼中，原告哈*建公司申请保全并提供担保，本院依法查封了被告居家养老协会银行存款2084682.59元。

双方争议的焦点是：原告已完成外网工程的具体工程量。

原告哈*建公司主张，被告应支付原告工程款的数额已经司法鉴定确认，扣除已支付的部分，余款被告应及时给付原告。被告居家养老协会则称，该司法鉴定没某某本着科学的态度给予鉴定，不应只依照竣工图进行鉴定。该鉴定没某某把竣工图已标明但原告未施工的部分扣除，其结论明显依据不足，申请对此重新鉴定。

本院认为

综合对上述证据的分析与认定，本院认为：原告与被告居家养老协会签订的建筑施工合同是双方真实意思表示。但在合同履行过程中，原告在认为被告推迟决算后，停止了履行合同，而被告居家养老协会又重新雇佣其他施工单位继续施工。本院认为在实际上双方停止履行合同已成事实，对该事实本院予以确认，同时被告亦应及时给付原告已完工的工程款。关于原告诉请被告支付2012年11月20日至2013年12月20日期间的工程款利息，因该期间原告已完工的工程并未决算，工程款数额并不确定，现以司法鉴定确定的工程款请求以前的利息并不适宜，本院对此不予支持。另原告请求王**对应付的工程款承担连带责任，因施工合同是原告与被告居家养老协会签订，王**个人不是合同的相对方，且被告居家养老协会作为社团法人能够独立承担民事责任，故原告请求王**承担连带责任，本院不予支持。因在原告停工后被告居家养老协会另行委托新的施工单位继续施工，与原告已施工部分并不重合，故无必要将新的施工单位追加为第三人。本案被告居家养老协会对本案中司法鉴定存在异议，并申请重新鉴定。但该司法鉴定书内容完整，程序亦完整、合法，进行了现场听证和勘验，被告缺乏充分证据证明该鉴定书存在《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故本院对重新鉴定请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认原告哈尔滨**程公司与被告哈尔**老服务协会签订的建筑工程施工合同已解除；

二、被告哈尔滨**老服务协会于本判决生效之日起十日内，给付原告哈尔滨市第六建筑工程公司工程款4027100.60元；

三、驳回原告哈尔滨市第六建筑工程公司、被告哈尔**老服务协会其他诉讼请求。

案件受理费41647元（原告已预交67786元）、鉴定费38400元、保全费5000元，由原告哈尔滨市第六建筑工程公司负担2630元，由被告哈尔**老服务协会负担82417元。

如果被告哈尔滨**老服务协会未按本判决指定的期限履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江**人民法院。

裁判日期

二〇一四年七月二十八日