上诉人张**因与被上诉人张*、黑河**工程公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人张*、黑河**工程公司（以下简称二**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服五大连池市人民法院（2013）五民初字第802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张**及其委托代理人朱**，被上诉人张*及其委托代理人丁*，被上诉人二**司的法定代表人扈洪岐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告张*在原审法院诉称，2010年8月4日，张*与张**就五大连池风景区旅游名镇回迁楼工程Ⅱ区1标段五栋楼建筑工程合作事项达成联营协议，联营协议约定张*负责该项目的具体施工至竣工结算，张**负责该项目的招、投标所需资料及手续，并为张*在施工所在地建立银行结算账户，双方的结算方式为：根据张**与建设单位所签订的施工合同与最终决算金额分期结算提取，分成比例为张*提取工程总造价的90%作为承担工程全部施工费用，张**提取工程总造价的10%作为工程相关税金和上缴主管部门的管理费用。根据联营协议双方共同在中**银行景区分理处开立了结算账户，只有双方在开户行留印的“项目部财务专用章”、张*提供的“张*之印”名章和张**所提供的“王**之印”名章三章共同盖印时，才可从银行办理提取工程款。截止目前，建设单位已拨付工程款24，978，900.00元，其中张**已经以现金借款、银行扣款、转取分期结算分成等方式前后共提取工程款1，939，500.00元，经核算已发生税金金额1，350，563.00元。但张**却拒不履行联营协议书所约定的支付税金的义务，现景区建设指挥部和地税局分别于2012年5月扣税622，618.62元，2013年5月扣税69，823.00元、2013年6月扣税412，606.95元，上述共计已缴税金1，105，048.50元，现还尚欠税款245，514.00元。对此，张*多次向张**主张要求其偿还张*所垫付的上述税金，并承担今后接续的税金缴纳义务，但张**非且拒不偿还税金，反而变本加厉为难张*，利用其所掌握的两枚印鉴威胁张*：拒不办理任何工程款结算手续。至此，给张*及该项目施工带来极大地伤害、损失和影响。因而张*有充分的理由要求张**即刻交出其所掌握的两枚印鉴，并要求二**司解除对张**的项目委托并收回或废除“项目部财务专用章”和“王**之印”等两枚印鉴，返还张*代张**垫付的税金款542，173.00元。

一审被告辩称

原审被告张**在原审法院辩称，其做为二**司在五大连池风景区的项目委托人，确实与张*签订过联营协议，张*所述的利润、提取比例属实。按照五大连池风景区旅游名镇指挥部的招标文件，税金率为3.41%，故张**应按3.41%支付税金，张*要求承担全部税金属无理要求。另外因该工程是以二**司的名义中标的，由于张*未按照协议履行，故要求其交出张*之印印鉴。

原审被告二**司在原审法院辩称，二**司认可张*与张**签订的联营合同，张*的诉讼请求，二**司不认可。

一审法院查明

原审法院判决认定，2013年8月5日五大连池风景区旅游名镇建设指挥部将五大连池风景区旅游名镇回迁楼工程Ⅱ区1标段19、22、23、24、25号回迁楼工程承包给二**司，2010年8月4日张**代表二**司将其承包的五大连池风景区旅游名镇回迁楼工程Ⅱ区1标段19号、22号、23号、24号25号回迁楼工程与张*签订了联营协议书，协议书约定：二**司负责办理五大连池风景区旅游名镇回迁楼工程Ⅱ区1标段（19号、22号、23号、24号25号）五栋楼建设招标发生的一切前期（招、投、中标）所需的资料及手续，中标后由二**司向张*及时提供与建设招标单位所签订的施工合同及全套图纸，并为张*在施工所在地建立银行帐户等相关手续（银行印件由双方共同派员按比例负责办理结算）。根据二**司与建设招标单位所签订的施工合同要求，张*负责具体施工。根据与建筑单位所签订的施工合同与最终结算金额，分期结算提取，张*提取工程总造价的90%，做为该项目工程所需的一切施工费用，二**司提取工程总造价的10%做为税金、管理所需费用。合同签订后，张*按二**司与五大连池风景区旅游名镇回迁楼工程签订合同的要求，承建了五大连池风景区旅游名镇回迁楼工程，现该五栋回迁楼工程施工基本完毕，等待验收，截止到2013年5月23日，五大连池风景区旅游名镇回迁楼工程指挥部共向二**司拨款24，978，900.00元，其中张**代表二**司累计提取税金、管理费合计1，716，500.00元，其中2010年9月20日100，000.00元、2010年10月8日50，000.00元、2010年11月10日300，000.00元、2011年1月21日157，000.00元、2011年5月13日100，000.00元、2011年6月15日130，000.00元、2011年6月25日50，000.00元、2011年7月20日80，000.00元、2011年8月1日50，000.00元、2011年8月8日100，000.00元、2012年8月12日90，000.00元、2011年8月25日53，700.00元、2011年8月25日53700.00元、2011年9月14日12，000.00元、2011年9月22日30，000.00元、2011年9月30日33，000.00元、2012年4月26日157，000.00元、2012年5月29日30，000.00元、2012年6月11日71，200.00元、2012年7月13日28，000.00元、2013年1月22日15，900.00元、2013年5月27日20，000.00元、2012年7月13日5，000.00元。建筑业税金综合征收率为工程价款的5.33%，即营业税（工程款）3%、城建税（按营业税额）5%、教育费附加（按营业税额）3%、地方教育费附加（按营业税额）2%、印花税0.3%、企业所得税2%。已拨付的24，978，700.00元，应交税款1，331，375.37元，五大连池风景区地方税务局共在五大连池风景区旅游名镇指挥部给二**司拨付的工程款24，978，700.00元中代扣税金1，105，048.57元，二**司尚欠税金226，326.80元。

另查明，税金中的税种有增值税、营业税、消费税，以及这三个税种附征的有城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加（黑龙江省）、房产税、车船税、城镇土地使用税、印花税、企业所得税、土地增值税、资源税、关税、2011年9月1日起耕地占用税、契税、个人所得税。

一审法院认为

原审法院判决认为，五大连池风景区旅游名镇回迁楼工程指挥部将回迁楼工程承包给二**司，2010年8月4日张**代表二**司与张*就承建回迁楼工程签订了联营协议书为有效合同，该协议书约定，张*负责施工，提取工程总造价的90%做为工程所需的一切施工费用，二**司提取工程总造价的10%做为税金及管理费用，截止到2013年5月23日五大连池风景区旅游名镇指挥部共向二**司拨款24，978，900.00元，二**司应提取2，497，890.00元做为税金及管理费用，建筑业税金综合征收率为工程价款的5.33%，即二**司应支付税金1，331，375.37元（24，978，900.00元X5.33%）、五大连池风景区地税局已扣缴该工程税金1，105，048.57元，二**司尚欠226，326.80元。已缴的税金及尚欠的税金全部应从二**司提取的10%中即2，497，890.00元支付，已扣缴1，105，048.57元税金应视为张**代表二**司提取的税金及管理费用，加之张**代表二**司提取的现金1，716，500.00元，二**司共提取税金及管理费用2，821，548.57元（1，716，500.00元现金＋已扣税款1，105，048.57元），现二**司多提取323，658.57元应返还张*。对于张*要求张**返还多提取税金、管理费的诉讼请求，因张**的行为是代表二**司，故对该诉求法院不予支持，对于张*要求张**交出其所掌握的两枚印鉴及要求二**司解徐对张**的项目委托并收回或废除“项目部财务专用章”和“王**之印”等两枚印鉴，该诉求不属于法院调整的范围，故法院不予支持。对于张**应按招标邀请书及招标文件按工程价款的3.14%支付税金的辩解理由，因张*与二**司签订的合同规定，二**司提取工程总造价10%做为税金，税金即指税务部门收取的各个税种的全部税金，招投文件属二**司与五大连池指挥部的关系，是一种意向，不是合同，即使是合同，也对抗不了张*与二**司的联营协议，故对该辩解理由，法院不予支持。对张**要求张*交出张*之印印鉴的辩解理由，因不属法院调整的范围，故不予支持。据此判决，一、二**司于本判决生效后10日内返还（24，978，900.00元工程款）张*多提取的税金、管理费323，658.57元。二、驳回张*要求张**返还多提取税金、管理费的诉讼请求。三、驳回张*要求张**交出其所掌握的“项目部财务专用章”和“王**之印”两枚印鉴及要求二**司解除对张**的项目委托并收回或废除“项目部财务专用章”和“王**之印”两枚印鉴的诉讼请求。案件受理费9，222.00元，张*负担3，278.00元、张**负担5，944.00元。

上诉人诉称

判决宣判后，张**不服，向本院提起上诉。请求撤销原审法院判决，驳回张*的诉讼请求。主要理由：1、根据相关的法律规定，招投标文件既不是一种意向，也不是合同，而是法律规定的必备文件，是具有法律效力的，招标文件中规定所有税率为3.41%，就应按照其执行，原审法院判决认定是错误的；2、联营协议中约定张**只为其办理相关批准法律文件及资质等问题，并不涉及到施工，张**收取的10%税金与管理费如不按招投标文件计算，按原审法院判决计算，张**没有任何利益，张**履行协议后，还会遭到损失，显示公平。

本院查明

经本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，因《联营协议》中约定二**司提取工程总造价的10%作为税金、管理费用，故该工程的税金应由二**司负责缴纳。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四条第三款之规定，纳税人扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。本案中，五大连池风景名胜区自然保护区地方税务局出具的证明证实建筑业综合税率为5.33%，故原审法院判决由二**司按建筑业法定税率5.33%计算承担税款并无不当。张**主张按招投标文件中税率3.41%计取的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5，944.00元、邮寄费140.00元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月十五日